刑法第294条第4款对包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观方面要件规定为：“包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动”。由此可见，本罪为行为犯，其实行行为包括“包庇黑社会性质的组织”和“纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动”两种行为，且行为人只要实行其中一种行为即可构成犯罪。在司法实践对本罪客观方面要件是否具备的认定中，存在着一些疑难问题，下面对此作一些探讨。
一、“包庇”中的有关问题
（一）“包庇”的含义
理解本罪中“包庇”的有关问题时，首先必须揭示其含义。但对于何谓“包庇”，学者们的表述颇不相同。有的认为，包庇是指行为人向有关机关提供虚假证明，掩盖黑社会性质组织的行为；[①]有的学者认为，包庇是指行为人利用其职权、地位、影响等条件庇护黑社会性质的组织，掩饰黑社会性质组织的性质，阻挠查获黑社会性质的组织；[②]有的学者认为，包庇是指行为人帮助黑社会犯罪分子隐匿罪证或者作假证明，为查处黑社会性质犯罪组织设置障碍，或者为犯罪分子通风报信、开脱说情，以使犯罪分子逃避法律制裁的行为；[③]有的学者认为，对于本罪中的“包庇”，应从广义理解，即泛指行为人积极实施的一切庇护黑社会性质组织的性质的行为。其中，既应包括掩饰黑社会性质组织的性质，帮助其隐匿、毁灭违法犯罪证据或者作假证明的行为，还应包括为他们提供隐藏处所、财物、向他们通风报信、替他们说情、游说等一切妨害有关部门查办、惩处、打击黑社会性质组织的行为。既应包括利用职权、地位、影响等国家机关工作人员身份条件实施的包庇行为，也应包括没有利用上述条件实施的包庇行为。[④]等等，不一而足。最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体运用法律若干问题的解释》第5条第1款对本罪的“包庇”也作了规定，即包庇是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止证人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。
上述诸多表述虽然对于包庇行为的表现形式的罗列不尽相同，但他们有一个共同点，即都认为国家机关工作人员之所以要实行包庇行为，就是为了最终使黑社会性质组织的犯罪分子逃脱法律的制裁。这一点应当说是正确揭示了包庇行为的本质。笔者认为，准确理解本罪中的“包庇”，一方面要正确揭示其本质，另一方面要全面概括其形式，对其形式的概括应以对其本质的把握为立足点。因此可以说，凡是为了使黑社会性质组织及其成员逃脱法律制裁而实行的一切行为都属于包庇，其范围涉及对黑社会性质组织及其进行的违法犯罪行为的刑事和非刑事责任追究的全过程，其具体表现形式既包括刑法分则中规定的几乎所有妨害司法活动犯罪的行为，也包括刑法分则规定之外的诸如说情、游说等妨害有关部门或机关追究黑社会性质组织及其成员法律责任的行为。据此，可将本罪中“包庇”的含义表述为：“采用各种方法妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任的行为”。在理解本罪中“包庇”的含义时，还应注意以下几个问题：[page]
第一，将本罪中“包庇” 的含义作极其宽泛的理解，是否与刑法第310条包庇罪中的“包庇”的含义不一致，进而违背了对同一刑法典不同法条中的同一词语的含义应作出相同解释的要求？笔者认为，“包庇”一词不管处于刑法典中的哪一个法条，它的本质都在于使犯罪分子逃脱法律的制裁，只要对其含义的理解体现了其相同的本质，都应认为没有对他们的含义分别作了不同的解释。但对不同法条中的“包庇”的表现形式如何把握，则应当在立足于其本质的前提下，根据规定该词语的法条设立的精神或目的，作出合乎该精神或目的的合理解释。刑法第310条中的“包庇”，该条将其行为表现形式明确限定于作假证明一种，而刑法第294条中的“包庇”，该条对其行为表现形式没有作任何限定，因此，对该条中“包庇”一词的行为表现形式根据“包庇”的本质对其作宽泛的解释应当是合理的，也与刑法设立本罪在于严密惩治和防范黑社会性质组织犯罪的法网及从严要求国家机关工作人员的精神或目的相一致。
第二，本罪中的包庇行为是否必须是国家机关工作人员利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员之身份条件实行？在刑法典分则规定以具有某种特殊身份的人员为犯罪主体的犯罪中，该犯罪实行行为的实行是否必须是利用主体具有某种职权、地位、影响等与特殊身份有关的便利条件，刑法在有些犯罪中明确作了肯定性规定，而在有些犯罪中则没有作任何明确的规定。但没有明确规定并不意味着可以对该问题任意进行解释，正确的做法是应根据刑法设立某种犯罪的精神和目的，并结合法条中其他规定的特点对该问题作合理合法的解释。在包庇黑社会性质组织罪中，“包庇”的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，因此，不管国家机关工作人员的行为是否利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员之身份实行，只要其行为目的是为了妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，都属于包庇行为。而且，虽然实践中发生的包庇黑社会性质组织罪大多是国家机关工作人员利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员的身份条件实行的，但也有一些是国家机关工作人员没有利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员的身份条件实行的。后种情况虽然一般来说其危害社会程度较前种情形要小一些，但并不总是这样，有时后种情形的危害社会程度会等同于甚至可以重于前种情形，同时国家机关工作人员即便在没有利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员之身份条件的情况下包庇黑社会性质组织，也损害了国家机关及其工作人员在社会上所享有的威望和声誉。因此，没有理由对后种情形不动用刑法。总之，笔者认为，本罪中的包庇行为的实行并不以国家机关工作人员利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员的身份条件为必要。[page]
（二）包庇的对象
刑法将包庇黑社会性质组织罪的行为对象规定为“黑社会性质组织”。对于其含义，应当根据刑法第294条第1款中的规定及其精神进行把握。这里还有以下几个问题有必要探讨：
第一，包庇黑社会性质组织进行的违法犯罪行为能否构成本罪？笔者认为，黑社会性质组织的成员之所以要成立黑社会性质组织，就是要进行违法犯罪活动，黑社会性质组织与该组织进行的违法犯罪活动具有表里关系，通常黑社会性质组织进行的违法犯罪活动被查获，该组织的黑社会性质就会被揭露，因此，不仅单纯掩盖黑社会性质组织之性质的行为应构成本罪，就是包庇黑社会性质组织进行的违法犯罪活动也应构成本罪。不过对于后种情形，如果自行为人的立场来看，即使其不对黑社会性质组织成员进行的违法犯罪活动进行包庇，也不会使黑社会性质组织的性质被揭露，就不宜将其行为认定为本罪。构成其他罪的按相应的罪处理。
第二，包庇在黑社会性质组织成立以前为了成立黑社会性质组织而进行的组织行为能否构成本罪？客观而言，这种行为对查禁黑社会性质组织及防止黑社会性质组织成立后对社会造成更大的危害具有相当大的不利作用，应当将该种行为纳入包庇黑社会性质组织的范围，但黑社会性质组织毕竟尚未成立，一定要说行为人包庇了黑社会性质组织，于情于理都难以说得通，因此，笔者主张在目前的立法状况下，对该种行为不宜认定为包庇黑社会性质组织罪，构成其他罪的按相应的罪处理。
第三，包庇黑社会组织及其进行的违法犯罪行为能否构成本罪？笔者对此作肯定的回答。因为，黑社会组织相对于黑社会性质组织而言，是一种更高级的犯罪组织，其实施违法犯罪的能量及对社会的危害都大于黑社会性质的组织，没有理由不将其纳入本罪的行为对象范围之内；而且黑社会性质组织虽然还是一种性质不明显、不典型的黑社会组织，但它毕竟基本具备了黑社会组织的特征，因此，将黑社会组织解释为本罪的行为对象，不能认为是违背了罪刑法定原则。这里的黑社会组织及其进行的违法犯罪行为包括：境外黑社会组织在我国设立的分支机构及其进行的违法犯罪行为；境外的黑社会组织到我国境内发展组织成员的行为。
第四，包庇其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织罪能否构成本罪？对此可分具体情况进行分析：其一，如果国家机关工作人员包庇其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织罪，是为了避免黑社会性质组织及其进行的违法犯罪活动受到查禁或法律制裁，那么其行为就构成包庇黑社会性质组织罪。其二，在国家机关工作人员实施包庇行为单纯是为了使实施包庇、纵容黑社会性质组织罪的其他国家机关工作人员逃避法律制裁的情况下，如果自行为人的立场来看，即使其不对其他国家机关工作人员进行包庇，也不会使黑社会性质组织的性质被揭露，那么由于其行为缺少包庇黑社会性质组织的故意，就不能构成本罪，构成其他罪的按相应的罪处理；如果自行为人的立场来看，假如其不对其他国家机关工作人员进行包庇，就会使黑社会性质组织的性质被揭露，那么由于虽然行为人实行包庇行为主要是为了使其他国家机关工作人员逃避法律制裁，但黑社会性质组织的性质由此被掩盖是其行为的逻辑上的结果，行为人对此又存在“明知”，因此没有理由不将其行为认定为包庇黑社会性质组织罪。[page]
（三）包庇的着手
包庇的着手，可以说是行为人为了使黑社会性质组织及其成员逃避法律追究而开始进行诸如作假证明、指使证人作伪证等各种行为之时。但有一个问题必须明确，即本罪中的包庇行为是否必须开始于黑社会性质组织某些特定违法犯罪行为实行完毕之后？笔者认为，对于本罪中包庇行为着手的时点，刑法虽然没有明确规定，但并不能作随意解释。而应考虑社会通常的见解。在目前，如果把包庇理解为可以在事前或事中开始实行，恐怕还难以为社会大众所接受。
（四）包庇的行为方式
实践中常见的是行为人采用违背法律禁止不作为义务的行为而包庇黑社会性质组织，因而，说包庇的行为方式包括作为，是很容易理解。但是，包庇行为是否可以不作为的方式实行？笔者认为，不能排除包庇以不作为方式实行的可能。如某国家机关工作人员掌握了某黑社会性质组织的违法犯罪证据，为了使该黑社会性质组织及其成员避免受到法律追究而故意不向有关机关或部门交出证据，其行为当然应构成了包庇黑社会性质组织罪。但认定 其行为构成犯罪的法律根据不在于他取得证据，而在于他有义务交出证据而没有交出。
二、“纵容”中的有关问题
（一）“纵容”的含义
对于“纵容”的含义，学者们的表述并不相同。有的学者认为，纵容使指明知是黑社会性质组织进行违法犯罪行为而知情不报，放任不管，甚至提供某种支持；[⑤] 有的学者认为，纵容是指行为人放弃、背离其职责犯罪内组织、抑制、查究、惩治黑社会性质组织的违法犯罪行为的义务，放纵、纵容他们实施违法犯罪活动的行为；[⑥]有的学者认为，纵容是指对黑社会性质组织的违法犯罪活动有追究职责的国家机关工作人员不履行或不正确履行职责，对黑社会性质组织的违法犯罪活动该追究不追究或者追究不力，放纵、容忍其进行违法犯罪活动的行为，[⑦]等等。
对于本罪中的“纵容”，单纯从字面意义上看，是指对黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止而任其发展。该种解释不考虑行为人是否负有查禁黑社会性质组织及其违法犯罪行为的职责。但这种解释是否合理，还应当进一步探讨。对于纵容黑社会性质组织的违法犯罪行为构成犯罪，是否以行为人担负查禁黑社会性质组织及其进行的违法犯罪行为的职责并不履行该职责为必要？有的学者没有表达这种意思；[⑧]有的学者明确表示本罪中的纵容并不要求国家机关工作人员利用职务实施；[⑨]有的学者则认为，纵容行为构成犯罪必须是行为人担负一定的打击黑社会性质组织违法犯罪活动的职责并且是没有履行这种职责，[⑩]甚至有学者明确指出，只有国家机关工作人员有责任阻止自己职责范围内发生的违法犯罪活动而没有阻止的，才能构成纵容黑社会性质组织罪。[11]笔者认为，如果从割断黑社会性质组织与政治的联系，防止其大肆蔓延方面考虑，也许有必要考虑对国家机关工作人员纵容不属于自己职责范围内发生的黑社会性质组织的违法犯罪行为动用刑法，但从总体上衡量，至少在目前的立法状况下，还不能将本罪中的“纵容”作如此宽泛的理解。因为，首先，还没有法律明确规定凡是国家机关工作人员对黑社会性质组织进行的任何违法犯罪行为都负有查禁的职责。其次，刑法界定罪与非罪注重行为危害社会程度量上的要求，那些对非自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止的情况危害社会之程度，恐怕还没有达到要动用刑法的地步。再次，对纵容作这样过于宽泛的理解，还会产生一系列弊端：一是既容易扩大打击面，又不能突出打击重点，即运用有限的刑事司法资源，重点打击那些放弃对自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的制止和查禁职责的行为；二是社会观念上恐怕还难以认同，受处罚的国家机关工作人员心中也会不服，进而会导致公众对刑法公正产生怀疑；三是过于扩大国家机关工作人员的职责范围，不利于各国家机关之间职能范围的协调。总之，笔者认为，应将本罪中的“纵容”理解为“对本职工作范围内应当制止、查禁的黑社会性质组织的违法犯罪活动不加制止，任其发展。”[page]
（二）纵容的对象
刑法第294条第4款将纵容的行为对象规定为“黑社会性质组织进行的违法犯罪活动”。这里有以下问题值得研究：
第一，纵容他人实施组织、领导、参加黑社会性质组织罪的，是否构成本罪？从刑法第294条规定来看，只有行为人纵容了黑社会性质组织作为一个组织而进行的违法犯罪活动的，才可构成纵容黑社会性质组织罪。由此，在黑社会性质组织成立之前为了成立黑社会性质组织而实行的组织行为、参加行为当然不在本罪之“纵容”的范围之内。由于领导黑社会性质组织罪中的领导行为的实行从逻辑上必须存在一个黑社会性质组织，才谈得上领导，因此，领导黑社会性质组织的行为应属于纵容黑社会性质组织罪中“纵容”的对象。至于在黑社会性质组织成立之后，有关人员实行的参加黑社会性质组织的行为，由于其原本不属于黑社会性质组织成员，不能认为该人员实施的是黑社会性质组织进行的犯罪活动，因而不能简单地认为包庇该人员参加黑社会性质组织的行为构成了本罪，而应当认为是纵容了该人员参加的那个黑社会性质组织实行的组织行为，从而认定其构成了本罪。这里应当指出两点：其一，参加人原属某一个黑社会性质组织，跳槽到另一个黑社会性质组织，由于该参加人员的行为不能认定为是其原属的黑社会性质组织的行为，因此仍然应当认定是行为人纵容了接受该参加人的黑社会性质组织实行的组织行为。其二，如果该参加人员是受其所属黑社会性质组织的指派而卧底的，则应当认为该参加人员实行的参加行为是其所属的黑社会性质组织的组织行为。有关国家机关工作人员对此明知的，也应构成本罪。
第二，纵容黑社会组织进行的违法犯罪行为是否构成本罪？黑社会组织是属于比黑社会性质组织更成熟、典型的黑社会组织，基于前述理由，应当认为纵容黑社会组织进行的违法犯罪行为构成本罪。应当指出的是，境外黑社会组织成员到境内为本组织发展成员，行为人对其纵容的，也应以本罪论处。
第三，黑社会性质组织进行的“正当经营行为”，行为人为其办理相关事宜的，是否构成本罪中的纵容？黑社会性质组织通常出于洗钱或谋取经济利益的考虑，象社会上其他组织或个人一样依法成立公司、企业等单位并依法进行“正当经营活动”，有关国家机关工作人员明知是黑社会性质组织开办的公司、企业等单位，但经营行为本身不违法的情况下，在其职权范围内为其办理相关事宜。如工商机关工作人员依法为其登记、管理，税务机关工作人员依法向其发售发票、征收税款、办理出口退税、抵扣税款，等等。该国家机关工作人员的行为是否本罪中的纵容行为？如果行为人明知黑社会性质组织的所谓正当经营行为是为了洗钱而实行的，那么该经营行为就是违法犯罪行为，为其办理相关事宜的，就可构成本罪。如果行为人仅知道某经营行为是黑社会性质组织实行的，但不知道其行为是否是出于洗钱的动机，就不宜按本罪处理。[page]
第四，纵容其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织能否构成本罪？笔者认为，解决该问题应当把握一个关键点，即应看行为人纵容其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织罪，是否会产生纵容黑社会性质组织进行违法犯罪的后果（从坚持主客观相一致原则考虑，当然应当分析行为人的主观心理状态）。具体来说，如果行为人明知其他国家机关工作人员基于和黑社会性质组织的共谋，而实行包庇黑社会性质组织或纵容黑社会性质组织进行违法犯罪行为，而不依法制止的，可构成本罪；反之，则不构成本罪，如果构成其他罪的按相应的罪处理。
（三）纵容的着手
纵容的着手，应当是自行为人知道是黑社会性质组织将要或正在实行违法犯罪并应当依法制止时，而不开始履行职责。应当研究的是，本罪中纵容行为的着手时间是否只能是开始于黑社会性质组织将其违法犯罪行为实行完毕之前？笔者认为，对于该问题虽然刑法没有规定，但实际上不需要刑法予以规定。因为，从纵容的含义来看，是指对黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止而任其发展。在其违法犯罪行为实行完毕之后，当然谈不上制止和任其发展的问题，因而对实行完毕之后的黑社会性质组织的违法犯罪行为只可能是不追究、不制裁。这显然是一种包庇行为，而不是纵容。因此，笔者认为，本罪中纵容行为只能于黑社会性质组织实行违法犯罪行为之前或之中，而不能是之后。
（四）纵容的行为方式
由于纵容是指行为人对黑社会性质组织进行的违法犯罪活动有义务制止而不制止，任其发展，所以，纵容黑社会性质组织罪的行为方式只能是不作为。该罪的不作为，既可以表现为行为人完全不履行制止黑社会性质组织进行的违法犯罪活动的职责，也可以是不完全或不正确履行其职责。这里应当明确的是，在实践中有时也存在这样的情况，即负有制止黑社会性质组织的违法犯罪行为职责的国家机关工作人员，不仅不予以制止，反而利用职权为黑社会性质组织进行违法犯罪提供某种积极的支持。对此，应当认为是国家机关工作人员不履行职责的严重情况，而不能据此得出纵容黑社会性质组织罪也可以以作为方式实行的结论。
三、“包庇”、“纵容”中的共性问题
除上述问题外，在理解本罪中“包庇”、“纵容”问题时，还有以下问题值得研究：
（一）包庇、纵容与知情不举行为的区别
知情不举是指明知他人是犯罪人或有犯罪事实发生而不向有关机关检举、控告。根据刑法的规定，知情不举的行为一般不能构成犯罪，仅在两种情况下可构成犯罪：一是明知他人犯有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪证据罪；二是负有查禁违法犯罪行为的人员（一般是公安、检察人员），明知他人是犯罪人或有犯罪行为发生而不依法履行查禁职责的，可能构成玩忽职守犯罪。本罪中包庇、纵容行为与单纯的知情不举行为的区别主要在于行为的方式及其构成特点上：知情不举从行为方式上只能是不作为（当然这里称其为不作为，只是说明上的方便，实际上由于通常知情不举的人由于没有检举犯罪的义务，因而其知情不举的行为不属于刑法意义上的不作为）；本罪中的包庇行为一般是以作为的方式实行，即使有时以不作为方式实行，也仅限于负有某种特定作为义务的人员实行，本罪中的纵容行为，虽然和知情不举在行为方式上同属于不作为，但后者通常行为人并没有作为的义务，而前者则担负着查禁与自己本职工作相关的黑社会性质组织违法犯罪的作为义务。[page]
（二）徇私利或私情是否构成本罪必须具备的要素
从实践中看，国家机关工作人员之所以包庇、纵容黑社会性质组织及其进行的违法犯罪行为，大多是由于其和黑社会性质组织有着这样那样的联系，因而是出于徇私或徇情。但有时也会出现行为人因内心对黑社会性质组织的恐惧，害怕严格依法办事会受到黑社会性质组织的报复等情形而包庇、纵容黑社会性质组织的情况。后种情况中行为人的动机与其他包庇、纵容黑社会性质组织而出于徇私或徇情的动机有所不同，因而一般来说，前者危害社会的程度可能比后者要轻一些，但并不绝对如此，有时前者危害社会的程度会等同于甚至超过后者。因此，笔者认为，在刑法第294条第4款没有明确将徇私或徇情规定为构成本罪的必备要素的情况下，出于对前种情况危害社会程度、有效惩治和防范包庇、纵容黑社会性质组织犯罪及防止黑社会性质组织犯罪严重化等方面的考虑，对前者在必要的时候认定为犯罪，不能认为是违法刑法。
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* 刘志伟（1967—），男，河南邓州人，中国人民大学法学院副教授、法学博士，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。
[①] 参见李福成主编：《中华人民共和国刑法问答》，人民法院出版社1997年版，第486页。
[②] 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第816页。
[③] 参见高一飞著：《有组织犯罪专论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
[④] 赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第359—360页。
[⑤] 参见高铭暄主编：《刑法学（新编本）》，北京大学出版社1998年版，第479页。
[⑥] 参见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第360页。
[⑦] 参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第407页。
[⑧] 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第816页；高一飞著：《有组织犯罪专论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
[⑨] 参见高铭暄主编：《刑法学（新编本）》，北京大学出版社1998年版，第479页。
[⑩] 参见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第360页。
[11] 参见何秉松主编：《刑法教科书》（修订版），中国法制出版社1997年版，第888页。
