强迫交易罪是97修订刑法的一种新增罪名，是一种严重扰乱市场秩序的犯罪行为。之前我国刑事立法没有单独定罪，而是归到投机倒把罪或流氓罪进行打击。97年刑法取消了投机倒把罪、流氓罪，从中分解了强迫交易行为，旨在加大对各类强迫交易行为的打击力度，维护公正有序的市场交易秩序。但由于立法粗疏，且没有相关司法解释，造成理论上的认识分歧，造成惩治该类犯罪行为上的种种疏漏，对正确适用法律、统一执法带来很大阻碍，值得检讨和改进。本文拟结合国外立法例，谈谈对我国强迫交易罪现行立法的缺陷，并提出完善建议，以期有所用益。
一、现行强迫交易罪立法上存在的缺陷分析
刑法第226条规定：以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。从法条看，强迫交易罪的客观方面主要由手段行为——暴力、威胁行为和目的行为——交易行为构成。由于很多时候强迫交易罪的行为人主观上是出于通过交易牟取正常交易所不能获取的利益或支付通过公平交易无法成交的低价的目的，有非法牟利的故意，客观行为又有暴力、威胁行为，与抢劫、敲诈勒索等罪有重合之处，极易产生混淆，从而造成司法实践中定性的不一致。而强迫交易罪与抢劫、敲诈勒索罪的法定刑相当极大，故造成疑难复杂案件量刑上的畸轻畸重。究其原因，便在于强迫交易罪立法的粗疏，造成理解和适用的困惑。其立法缺陷主要有：
(一)强迫交易行为限定过死，内涵过于狭窄。
刑法第226条明确规定强迫交易罪的客观行为为四种：强买商品、强卖商品、强迫他人接受服务和强迫他人接受服务，从而把交易的对象限制为商品和服务两种类型，排除了物物交换、物与权利、权利与金钱以及单方赠与等其他多种交易类型。理论界及司法实践界有的甚至还对商品、服务作限制解释，把交易限定为市场主体之间的商品交换活动，把服务限定为旅馆业、餐厅业、娱乐业、旅游业、维修业等常见服务行业，大大缩减了通常意义上的交易范围。根据马克思的经典定义，交易是最初表现为物物交换，随着商品经济的发展，逐渐演变为以金钱为支付手段的包括劳动力、服务的商品买卖行为。《中华法学大辞典》(2002版)给出的交易定义是：任何由双方为解决有疑问或者有争议的权利要求而达成的协议。其在形式上表现为双方互以对方向自己让渡金钱或权利作为前提向对方让渡权利或金钱的经济行为。显然，交易这种经济行为在当前日益发达的市场经济环境中可谓表现活跃，形式多样，并非只为以金钱为支付形式的商品及服务交易所能涵盖。刑法对强迫交易罪作如此明确限定，势必造成一定疏漏，未能充分体现立法意图。
(二)强迫交易的内涵表达不清，造成理解上的歧义。
仅从强迫交易罪法条定义，并不能将本罪和它罪精确区分。司法实践中认定强迫交易罪的最大难点也是其与抢劫罪、敲诈勒索罪的区分。因为强迫交易罪在客观方面有着与抢劫罪、敲诈勒索罪相一致之处。强迫交易中，行为人如出于谋取非法利益之主观目的，当场实施暴力或威胁手段迫使他人与之交易，从中获取公平交易无法得到的“暴利”或支付通过公平交易无法成交的低价。如果行为人获取的“暴利”为当场获取，该行为则易与抢劫罪相混淆;如果行为人不是当场获得该“暴利”，而是迫使行为人事后与之交易后获取、或迫使行为人与之交易后答应事后支付的，则该行为又易与敲诈勒索罪发生混淆。之所以会混淆，一是行为人的主观故意难以判断，是否为假借交易之名、行抢劫或敲诈之实，从中牟取非法利益;二是行为人通过交易获取的“暴利”，是否明显超过强迫交易罪调整的“暴利”范畴，也就是说是否为“超暴利”较难界定。一些不法之徒为非法占有他人钱财，往往假借“交易”之名，迫使被害人以极不合理的高价购买商品或接受服务，或者以极不合理的低价销售商品，这种时候，因为有交易存在，行为人强迫交易是为促进商品或服务交易的实现从中牟取利益，还是根本就是为抢劫或敲诈勒索，通常辩别困难。如1999年底，广东省顺德市境内的曾发生一起载客摩托车司机动性以暴力手段宰客案件便是很好的例证：1999年12月29日凌晨1时许，曹、陆夫妇经讨价还价，与载客摩托车司机梁、郭达成口头协议，分别以10元价格由梁、郭二人驾车将两夫妇送至目的地。在得知曹陆夫妇是不熟悉环境的外地人时，梁、郭二人便兜弯路行驶，并于中途停车谎称已到目的地，要曹、陆夫妇支付车费。曹、陆发现不是目的地而拒不付钱，并再次说明要去的地方时，梁便说到目的地要130元。曹、陆不肯，梁便用力将曹推倒在地，并打了曹一巴掌。曹无奈，被迫给付梁人民币150元，梁将钱交给郭，郭找回20元给曹。后梁又说该130元是人郭的车费，要曹再给130元。曹说真的没钱了，梁便持铁管相威胁，迫使曹又掏出130元。梁、郭二人将曹、陆夫妇载至目的地后离去。案发后，被告人梁某被一审法院以抢劫罪判处六年有期徒刑、罚金人民币1000元，二审维持原判。后该案又经审判监督程序改为强迫交易罪，理由为该案被告人与被害人之间有服务交易存在，并有被告方找回零钱给被害人的重要情节，为一起典型的强迫交易案。[①]对于这种改判结果，也有论者提出反对意见，认为找回零钱的情节虽然重要，但对于认定该案为一种正常交易并不起关键作用，应当注意行为人以找回零钱为幌子行其他犯罪之实。[②]
另外，在先交易后付款的情形下时常会出现行为人接受服务后实施暴力、威胁手段得以拒绝付款或支付明显低于对价的费用，从而获取非法利益。通常很难区分行为人是否“有备而来”，即先前是否就是冲着非法利益而借交易之名骗取对方提供服务交易。此时也会在认定上引起强迫交易罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的争议。有人认为此种情形不同于一般的手段在先、交易在后的强迫交易行为，此时的暴力威胁手段目的不在于交易，在于付款纠纷引起，应另定他罪。[③]理解上的歧义，源于现行刑法对强迫交易罪的规定太过笼统、粗放。
(三)规定“情节严重”为构罪要件，导致入罪门槛偏高。
从行为性质看，通常强迫交易罪的社会危害性比抢劫、敲诈勒索等罪社会危害性要小，故刑法规定构成强迫交易罪必须达到“情节严重”，否则不以罪论，故其入罪门槛高且法定刑低。实践中，“情节严重”的情形之一很多是以行为人牟取的非法利益是否达“数额较大”作为构成强迫交易罪的标准。这时可能出现社会危害性相当的情况下，强迫交易罪入罪门槛比抢劫罪来得高的问题。有论者列举过两个案例来说明。例一：在某旅游景点，某甲以拳头拷打方式迫使前来询价后又准备离开的某乙当场以1000元价格向其购买价值550元的照相机一只，从而通过强迫交易牟取非法利益450元。例二：同样在某旅游景点，某甲采用拳头拷打方式，当场从某乙处劫取人民币450元。显然，例一中的行为人达不到“情节严重”不构罪，但例二中的行为明显构成抢劫罪。该论者因此提出，立法者忽视了强迫交易行为有两种性质严重的情形。情形之一：强迫交易行为人强迫他人以明显高出市场价的价格购买商品、接受服务，或者强迫他人以明显低于市场价的价格出售商品、提供服务，此时行为人显然对比正常交易多获取或少支付的价款具有非法占有的目的。情形之二：强迫交易行为人对强迫交易对象“当场”实施“暴力”或进行暴力“威胁”，并“当场”取得交易对价(通过出售商品或提供服务获得价款、通过支付价款获得商品或接受服务)。当一个强迫交易行为同时具备这两种情形时，其社会危害性较大，与以相同暴力、胁迫手段抢劫他人相同数额的财物(与强迫交易行为人比正常交易多获取或少支付的价款相同的数额)的社会危害性相性。此时非法占有的他人财物是否为有偿取得仅仅是形式上的区别，几乎对行为的社会危害性没有什么影响。[④]上述论点值得肯定。行为人同样从乙处获取非法利益450元，又同样对乙实施了相同程度的暴力行为，差异点就在于例一中介有交易行为，但很难说两案的社会危害性有多大的差异。从由定罪量刑看，强迫交易罪以“情节严重”为构罪要件，导致入罪门槛过高，与抢劫罪的规定相比，存在较大失衡。笔者认为，规定“情节严重”为强迫交易罪的构罪要件并不合理。[page]
(四)法定刑设置幅度单一，刑罚偏轻。
刑法对强迫交易罪只规定了单一的法定刑幅度，即“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，法定刑最高只有3年有期徒刑，显然对于强迫交易情节特别严重、牟取非法利益巨大或特别巨大的行为来说，不符合罪责刑相适应原则要求。而与强迫交易罪易混淆的抢劫罪、敲诈勒索罪都有两个法定刑档次，抢劫罪一旦构罪，最低刑即为三年，最高刑可达死刑;敲诈勒索罪根据敲诈勒索数额较大或巨大，分别规定了不同量刑幅度，最高刑可达十年有期徒刑。由于强迫交易罪与抢劫罪、敲诈勒索罪在客观行为上存在相重合之处，社会危害性在某些情况下也是同样的，但法定刑设置却相差悬殊，似乎并不合理，由此在实践中也造成某些疑难案件的判决结果畸轻畸重。
回头看79刑法及相关司法解释对于投机倒把罪的量刑规定，均根据不同犯罪情节规定了不同的量刑档次。如79刑法第177条规定“投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产”。第118条则规定“以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产”。1982年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定，投机倒把牟取暴利罪情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》也按照行为人投机倒把非法经营数额大小，界定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准，为量刑提供了依据。显然现行刑法对于从投机倒把罪中分离的强迫交易行为的定罪处刑过于绝对且轻刑化了。
二、强迫交易罪国外立法简介
不少国家和地区的刑法典对类似强迫交易的行为作出规定，但因法律文化的差异，表现为罪名称谓各不相同，强迫标的等内容复杂，犯罪手段多种多样，呈现诸多异于我国强迫交易罪的特点。
1、对于交易的涵义不作特别限定。如俄罗斯刑法典第179条规定了强制订立契约或强制放弃订立契约罪，交易标的表述为“订立契约或放弃订立契约”;《挪威一般公民刑法典》第295条、第296条规定，“在优势情况下，为了取得或者约定取得高额报酬，利用他人处于危难、粗心大意、丧失判断或者无助状态的，是强迫交易罪”，只要“能够产生债权的”的即为交易;奥地利刑法典规定为“供应商品或其他给付之偿付”，瑞士、西班牙规定基本一致，为“财产上之给付”，韩国则规定为“强卖物品、请客行为，以及实施未受托之行为、卖弄手艺代价索取钱财、在公众聚集场所叫卖”等。尽管条文表述不同，但均表现为能够产生权利和义务关系的一切契约，或者说凡是能产生债权和债务关系的一切交易。
2、根据交易性质规定不同犯罪。如西班牙刑法典规定的强迫交易罪中“命令他人为之或不为之的”的交易须为“合法行为或合法交易”，如为非法交易或非法行为，则不属强迫交易罪。俄罗斯刑法典规定强制的标的为契约，挪威刑法典规定交易标的为能产生债权的行为，这种契约或行为同样以合法性为要件，否则产生的利益非受强制订立契约或强制放弃订立契约、强迫交易罪保护。而奥地利、瑞士、澳门刑法典则将“要求对方支付金钱利益明显与对待给付不相称”这种强迫交易行为直接规定为“物之暴利罪”或“暴利罪”，从而将这种违背公正公平、诚实守信的交易原则、不具有形式上合法性的行为同强迫交易罪区别开来。
3、强迫手段多种多样。我国刑法规定强迫交易罪的手段行为只有暴力、威胁两种。但上述国家和地区规定的手段不尽相同。俄罗斯刑法典规定的强迫手段有暴力、威胁，还有毁坏财产等。西班牙刑法典规定的强迫为“命令”，包含暴力、威胁的含义。而挪威、瑞士、奥地利、澳门刑法典规定的强迫行为类似于我国乘人之危、显失公平、重大误解的可撤销的民事法律行为。
4、注意区分易混淆的犯罪。如俄罗斯刑法典规定的强制订立契约罪或强制放弃订立契约罪包含暴力、威胁手段，便存在与抢劫罪、敲诈勒索罪的区分问题。但俄罗斯将契约仅限于预期履行的契约，排除立即履行的契约。因为这种立即履行的契约通常为口头契约，无须专门订立，履行的同时也就是订立的过程。而预期履行的契约由于涉及到将来履行权利与义务，往往以书面形式出现，需要专门订立。俄罗斯刑法典规定的强制订立契约罪的契约不包括现场履行的契约，由此区分了抢劫罪。同时，在罪状中明确必须“无勒索罪的要件”，由此将勒索罪排除在外，避免了与敲诈勒索罪相混淆。《瑞士刑法》、《巴西联邦共和国刑法典》则单列法条，将先接受服务后拒绝付款的行为规定为诈骗食宿罪，避免了强迫交易罪是否包括“先交易后付款”形式之争议。
5、法定刑配置灵活。俄罗斯、挪威、瑞士、澳门刑法典均注意到各种强迫交易行为的不同危害程度，按一般情节、加重情节规定了不同幅度的法定刑，以满足打击各类破坏市场交易秩序的犯罪行为之需。如俄罗斯刑法典规定强制订立契约、强制放弃订立契约为行为犯，行为人一旦实施了“以暴力，毁灭或损坏他人财产，以及散播可能使受害人或其近亲属的权利和合法利益遭受严重损害的消息相威胁而强制订立契约或强制放弃订立契约的”的行为，即为既遂，需处限制自由、拘役或罚金等刑罚，而无需“情节严重”之要件。同时，列举了三种加重情节，规定“处5年以上10年以下剥夺自由”的法定刑，使得罪、刑、责相符。澳门刑法典还特别对于未遂犯，规定“也处罚之”，定罪量刑的规定十分细化。[⑤]
三、完善强迫交易罪立法的具体建言
由于我国在刑事立法历来奉行宁粗勿细，宁疏勿密的原则，[⑥]因而刑法在关于强迫交易罪的法定犯罪情节所作的极粗疏的概括远不能涵盖现实的一切可能。当前又没有相关司法解释的出台，更使司法实践的定罪量刑难以“罪当其罚，罚当其罪”。基于对现行刑法关于强迫交易罪规定存在缺陷的理性分析和进一步充实、完善强迫交易罪立法的考虑，并借鉴国外立法例，笔者认为强迫交易罪立法应从以下几个方面进行完善：
(一)重构强迫交易罪罪名体系。市场经济环境中发生的交易行为可谓多种多样，远非现行刑法对强迫交易罪界定的商品交易、服务交易所能涵盖。为有效打击各类扰乱正常市场交易秩序的犯罪行为，维护交易主体的合法权益，应对强迫交易罪罪名体系作出调整：[page]
一是对交易行为不作过死限定，代之以概括的定义。可借鉴俄罗斯刑法典立法规定，用“确立交易”或“订立合同”的表述形式，包罗一切双方互以对方向自己让渡金钱或权利作为前提向对方让渡权利或金钱的经济行为，这样不至于在适用上造成强迫物物交换、强迫赠与、强迫索借等一些强迫交易行为的遗漏。
二是增加限制性规定，避免与抢劫罪、敲诈勒索罪相混淆。可吸收最高人民法院于2005年6月8日出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第2项之规定，对于“以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、威胁手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的”，在条文中可明确规定以抢劫罪、敲诈勒索罪定罪处刑。
三是增加条款，对于先交易后使用暴力、威胁手段拒付费用的行为，可参照瑞士、巴西刑法典，另行规定为他罪，不以强迫交易罪论处，以避免定性争议。同样，对于乘人之危、显失公平、有重大误解下达成交易造成交易对方严重经济损失的行为，可按挪威、瑞士、奥地利、澳门刑法典规定，进行定罪量刑，避免放纵该种具有严重社会危害性的交易行为。对于上述两款行为，可规定为“告诉才处理”犯罪，以给予交易双方以民事方式协商处置的余地。
(二)科学界定强迫交易犯罪定罪量刑标准。如前所述，将“情节严重”规定为强迫交易罪的构罪要件，容易导致强迫交易罪入罪门槛过高，不利于严惩各类强迫交易犯罪。而且立法并没有对“情节严重”作出具体界定，造成理解上的严重分歧，从而对正确、统一执法产生极为不利的后果。因此，笔者建议，应对强迫交易罪的入罪进行重新界定。可参照有关国家和地区的刑法典规定，取消“情节严重”这一构罪要件，规定一旦实施刑法条文规定的强迫交易行为，即为构罪，就是说应将强迫交易罪为“情节犯”变为“行为犯”。对于不同强迫交易行为的社会危害程度，以“情节严重”、牟取非法利益“数额较大”、“数额特别巨大”等形式分别规定量刑。
(三)重设强迫交易罪的法定刑。刑法226条规定强迫交易行为只有情节严重才构罪，且不管情节多少严重，最高只能处三年有期徒刑。这种轻刑化、单一化法定刑设置显然是不足以准确惩处形形色色的强迫交易行为，应重设强迫交易罪法定刑。在具体设置中，一要注意各具体犯罪法定刑轻重的协调。对于乘人之危、显失公平、重大误解的强迫交易行为与使用暴力、胁迫手段的强迫交易行为，社会危害性严重程度依次加重，因此，其法定刑也应当依法加重。二要注意强迫交易罪与抢劫、敲诈勒索等犯罪的法定刑的协调。抢劫罪是刑法规定的暴力犯罪，刑罚自然应重于强迫交易罪。但敲诈勒索罪与强迫交易罪社会危害性相当，法定刑可以相当。三要注意财产刑对强迫交易罪的适用。强迫交易行为并非均以牟取非法利益为目的，故财产刑并非对强迫交易犯罪均全面适用，对非为牟取非法利益之目的的强迫交易犯罪，不适宜处罚金。
根据上述思路，并参考其他国家和地区的立法例，建议对强迫交易罪的法律条款作如下设计：
第117条 以非法占有为目的，乘人之危、显失公平或相对方有重大误解情形下确立交易或订立合同的，所得利益数额较大的或致对方财产有重大损减，并经相对人提出告诉的，处2年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金;数额巨大或有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。
行为人采用暴力、威胁手段，强迫他人与之交易或订立合同的，处3年以下有期徒刑、拘役，可以并处或单处罚金;有下列情形之一的，处3年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。
(一)强迫交易非法所得数额巨大的;
(二)多次实施强迫交易行为的;
(三)在公共场所强迫交易，垄断货源、欺行霸市，社会影响恶劣的;
(四)致使他人重伤、死亡或造成他人精神严重损害的;
(五)聚众或持械强迫交易的;
(六)其他情节严重的强迫交易行为。
行为人以明显不合理的对价强迫交易或订立合同的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪论处。于交易后拒不付款或欲以明显不合理低价支付的，以诈骗罪论处。
注释：
[①]万选才：《抢劫罪与强迫交易罪辨析》，载《人民司法》2001年第10期，第57页。
[②]马松建主编：《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2006年5月版，第290页。
[③]同上，第296页。
[④]裴以冈、吴秀华：《强迫交易罪标准与法定刑应调整》，载《人民检察》2005年第5期(上)，第55页。
[⑤]黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第91页;马松建译：《挪威一般公民刑法典》，中国法制出版社2005年版，第52-53页;转引罗永林：《强迫交易罪研究》，2004年5月。
[⑥]陈兴良著：《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年4月版，第364页。
邵海凤
