非法经营“情节严重”、“情节特别严重”如何认定？
在刑法理论上，相对于行为犯，可以将非法经营罪归入情节犯的范畴。即仅有非法经营行为还不能据以定罪，只有非法经营行为达到情节严重的程度，才能认定为犯罪，这一点，是本罪与一般非法经营行为的区别所在。刑法第225条以非法经营行为情节严重作为定罪起刑的标准，以“情节特别严重”作为加重量刑幅度的认定依据。但何为“情节严重”、“情节特别严重”，该条并未具体规定，因此，自刑法规定非法经营罪开始，对于非法经营罪的定罪量刑标准的争议在司法实践中从来就没有停止过。有人据此认为立法上应对非法经营罪进一步明确化，统一规定非法经营罪的认定标准，事实上，这种努力是不切实际的。非法经营罪由投机倒把罪转化而来，1997年刑法修正后，投机倒把行为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济生活的多变性、复杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。现行刑法对非法经营罪采取了列举式和概括式相结合的立法模式，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款。因此，非法经营行为的内涵和外延都较为广泛，并且，随着社会经济生活的发展，其内容处于不断调整状态。因此，对非法经营“情节严重”与“情节特别严重”的具体内容，应根据非法经营行为的表现形式作出相应的规定，并随着实践的发展不断调整。
由于我国采取了犯罪构成“立法既定性又定量”的模式，（这不同于外国刑法中犯罪构成的“立法定性、司法定量”模式），“情节严重”、“情节特别严重”等模糊性表述完成了其作为犯罪构成的描述性要件的功能，这在立法上是能自圆其说的。但是，复杂多变的司法实践要求司法机关不得不承载起“司法定量”的使命。就非法经营罪来说，根据司法解释来确定情节问题将是长期的。目前，最高人民法院已颁布了《非法出版物解释》，但是，诸如非法经营外汇、非法经营电信业务、非法经营证券、期货、保险业务、销售假冒注册商标的商品、非法传销等行为尚未有明确规定，这在一定程度上导致混淆了罪与非罪、罪轻罪重的界限，影响到量刑的统一平衡与司法的严肃性。当前，以下问题值得思考。
1、构成非法经营罪的行为具有行政违法性。非法经营罪属于典型的法定犯，其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行为构成非法经营罪首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规，不能认定为非法经营罪。
2、对于不同类型的非法经营行为可否比照已经颁布的最高法院有关司法解释适用法律。例如，目前，只有1998年12月23日施行的《非法出版物解释》规定了情节严重和情节特别严重的判断标准，今后其他的非法经营案能够比照此规定执行。笔者以为，由于非法经营行为具体样态多样，难以用统一的标尺来衡量。例如，非法经营证券、期货、外汇、经营许可证的行为与非法经营非法出版物的行为由于所处经济领域不同，行为方式不同，其危害性大小难以用统一的标准来判断。因此，不宜比照《非法出版物解释》适用法律。不过，该解释对非法经营情节的判断方式可供参考。
3、非法经营行为的认定应以最高人民法院的有关司法解释为准，如最高人民法院没有类似规定，可以参照最高人民检察院和公安部的追诉标准，但定罪标准应适当高于追诉标准。从目前的法律解释体制看，全国人大常委会基本上不作解释，法律解释主要是由“两高”完成的，由审判权的性质决定，最高人民法院的司法解释在定案上理应优先于其他机关的司法解释。在最高人民法院没有相关司法解释的情况下，不能轻易判无罪，可以参照最高人民检察院和公安部的追诉标准。最高人民检察院、公安部已于2001年4月18日作出了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该规定第70条规定了非法经营案的追诉标准，规定了非法经营电信业务、外汇、出版物、证券、期货、保险业务的追诉标准，对其他非法经营案也做了相应规定，目前，除非法经营出版物案件应适用最高法院《非法出版物解释》外，该条款其他规定可供参考适用。1
4、对于“两高”及公安部均没有相关解释的，或在最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的幅度内，高级人民法院在时机成熟时也可以制定相关标准，在所管辖区域内施行，同时加强对案件的指导。这有利于量刑平衡、统一司法。目前，我市非法经营罪定罪量刑失衡的状况比较突出，亟需加强调研和指导。在案件审理中，确定非法经营罪的情节问题应考虑非法经营数额、生产、销售数额、违法所得数额、经营规模、经营区域、经营时间、损害后果、是否累犯、行政处罚的认定标准、受行政处罚的次数等因素综合评价。当然，最高司法机关制定相关规定后，高级法院的规定即不再适用，按新的司法解释执行。
