现行刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。笔者在司法实践中发现，该条有关倍比罚金制的规定失之严谨，给司法实践中非法经营罪的罚金刑适用造成了困难。
该条规定，对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得？最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪当中的违法所得，也应当是指非法经营行为获利的数额。但是，非法经营行为既是违法行为也是经营行为，它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知，即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔，对于非法经营行为这种高风险的行为，更是不可能绝对获利，但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的同样构成犯罪，但这样一来，刑法第二百二十五条就出现了一个疏漏：该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致了没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用，处于两难的境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没有产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定，因而不能适用。
笔者认为，从立法的本意来看，是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的，如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑，不但违反了立法的本意，还会放纵罪犯，起不到刑罚应有的作用。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，应当对刑法第二百二十五条进行完善。对此，笔者以为，应以“非法经营额”代替“违法所得”作为倍比罚金的量刑标准和计算依据为宜。因为，在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标，受外在因素的影响较小，只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但却不一定有违法所得；所以，“非法经营额”比“违法所得”更为确定，以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据，也就更为科学，更便于司法实践操作。
本网杭州11月3日电 滕理忠 郑锐记者李建平来自全国各地的7家建筑工程公司，在参加浙江省温州市三个市政工程项目投标中，经事先预谋串通让其中一家公司中标，然后从中标公司分取所谓的“合理利润”。
案发后，经公安机关侦查，“三大工程”投资总额达2.96亿元，参加投标的6家建筑公司先后从中标单位分取“好处费”1216万元，涉嫌串通投标罪。今天上午，温州瓯海区人民法院开庭审理此案。
据经办此案的瓯海区检察院公诉科科长金持介绍，到目前为止，这是全国司法机关查处市政工程串通投标案件中标的额最大、分取“好处费”最多的一起串标案。
据检方指控，2002年6月，温州市经济技术开发区滨海园区起步区市政工程第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。湖南省长沙市市政工程公司代表、上海建工集团总公司、中港第二航务局等7家单位被确定为参加最后投标单位。7家建筑公司的代表在得知被确定为投标单位后，7家公司的代表张志文、陈剑彬、杨旭暖、项光宇、郑定忠、袁柒德、应国宝、曹长清、林万运等人多次进行密谋串通投标，并商定由长沙市市政工程公司与中国建筑第八工程局合伙，并由袁柒德起草签订了投标报价协议书，由武汉市政工程总公司温州分公司经理沈明芳提供串标必需的标书。长沙市市政工程公司中标后，需支付给其他几家参加投标的公司各100万元人民币的“好处费”。正式开标前，由长沙市市政工程公司代表张志文与他人出资500万元人民币，分二次将“好处费”支付给各投标单位。
2002年8月20日，原本与其他6家参加投标单位预谋商定串标的上海第一市政工程公司代表付光敏，因其公司有关人员不同意参与串通投标，付光敏竟伙同蔡景枢(另案处理)纠集多人抢走该公司投标技术标书，使该公司无法参加当日的投标，使长沙市市政工程公司以146572284元的标的额顺利中标，工程分别由张志文、项光宇、姜景美三人按照支付的“好处费”比例进行分配工程建设量，其他5家公司在得到“好处费”后将其瓜分。
2003年7月，温州市南塘大道二期工程第三标段向社会公开招标，采用最低造价中标评标办法。张志文、潘志勇、黄建和以长沙市市政工程公司代表身份，报名参加该工程的投标。张志文再次与参加投标的6家建筑公司的代表进行预谋串标，与参加投标的建筑公司代表签订了串标协议书，商定由长沙市市政工程公司中标，该公司在中标后支付参加投标的其他6家单位各90万元的“好处费”，张志文在公司中标后立即兑现了串标协议规定的款项，其他6家公司的代表将款瓜分。2003年8月，在南塘大道二期工程第二标段向社会公开招标时，湖南省株洲市市政建设总公司代表陈剑彬等3人，在报名并通过投标资格审查后，陈剑彬等人与其他6家公司的代表林植更等人分别私下逐个密谋商定，相互串通标书报价，最后确定由株洲市市政建设总公司中标，陈剑彬等人支付6家参加投标单位共计176万元人民币作为“回报”。株洲市市政建设总公司中标后马上支付了协议商定的“好处”。
案发后，各投标单位的代表已经将所收的“好处费”全部退出。
此案至少需要两天的时间审理。
根据刑法第223条的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。这是刑法修改后的新罪名。(责任编辑苏楠)[page]
