最高法院认为，小军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。
另据国家粮食局网站消息，去年11月，国家粮食局公布了修改后的《粮食收购资格审核管理办法》，该办法已明确规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。
一、什么行为构成非法经营罪？
重庆市律协刑委会主任、智豪律师事务所律师介绍，非法经营罪是从1979年的投机倒把罪演变过来的一个罪名。根据刑法225条，明确是“非法经营罪”的行为有三项，第一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三，是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。另外，还有第4款是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
“对《刑法》第225条第4款规制的范围没有具体界定，导致实践中有的法院将很多没有罪名直接对应的行为全部‘装入’《刑法》第225条第4款，司法实践中产生争议。”他表示。
中国政法大学教授介绍，“刑法225条第4款——就是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，是鉴于市场经营活动的复杂性而产生的，是个兜底条款。”他表示，鉴于此，最高法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。在该案中，如果原审法院不报最高法，那么判决是有问题的。”
二、小军的行为是否属于犯罪？
小军的辩护律师称在本案中将作“无罪辩护”，要求再审法院判决小军无罪。“首先，现有的法律、司法解释对非法经营的规定中，并未禁止无证收购玉米。第二，在程序上，法院在适用225条第4款时，没有按照最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中的要求逐级向最高法请示。第三，被告人行为属于农民个体收购玉米卖给粮库的倒买倒卖行为，这样做等于在农民和国家粮库之间架起了桥梁，不具有社会危害性。”
中国犯罪学研究会常务理事、蓝鹏律师事务所主任认为，小军从粮农收购玉米后没有进行囤积居奇等行为，而是卖给粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱我国粮食购销等市场秩序，并不具备与我国《刑法》第225条前三项规定行为相当的社会危害性。而且，小军的行为虽然违反了我国相关法律法规，但符合我国《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形，不具有刑事处罚的必要性，认定其构成非法经营罪并不恰当。“小军案原审判决，没有注意区分行政违法行为和犯罪行为的界限，将一般的行政违法行为上升到刑事犯罪来惩处。同时，也暴露出我国刑法和行政法规的对接性不足，在理解和执行上一旦出现空白，便会给司法实践带来一定的困难。”
