刑法第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”关于“违法所得”的含义，最高人民法院１９９８年１２月发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第二款规定，“违法所得数额”是指获利数额。在司法实践中，一些销售侵权复制品罪案件即使查获了大量待销售的侵权复制品罪（如盗版光盘），因不能查知此前行为人销售侵权复制品的情况，往往无法查明“违法所得”的数额，以至于无法适用刑法第二百一十八条规定，以销售侵权复制品罪对有关人员追究刑事责任。笔者认为，将“违法所得数额巨大”即获利数额的大小作为犯罪构成要件是不恰当的。
我国刑法理论认为，社会危害性是犯罪的根本特征。但以行为人违法所得的多少作为销售侵权复制品罪构成犯罪的唯一指标，不能正确体现案件的社会危害性，可能导致销售了同等数量的同种侵权复制品，对合法出版商造成了同等损害，只因市场行情变化或其他因素没有收回货款或未获多少利甚至赔了钱，就产生罪和非罪的差异，使得同样的违法行为受到了不同的法律评价。此外，以违法所得数额作为构成犯罪的标准，实际上明确排除了销售侵权复制品罪这种故意犯罪存在犯罪预备、犯罪未遂等犯罪未完成形态构成犯罪的可能，这显然是违背刑法原理的。在司法实践中，将获利数额而不是经营或销售数额作为定罪标准，增加了取证的难度。一些犯罪分子不设账册、不留记录，或将账册巧妙隐藏，要想通过查账的方式来证明行为人的违法所得几乎是不可能的。还有一些犯罪分子不直接参与经营，而是雇佣他人，自己在幕后遥控指挥，并实行购销分开，专人负责，使司法机关难以掌握进货、销货渠道，对销售数量、进货、销货价格的查证难以进行。有鉴于此，笔者认为，有必要对刑法第二百一十八条进行修改，取消将“违法所得数额巨大”作为该罪追诉条件的规定，而将是否达到“情节严重”，如非法经营数额、非法销售数额或非法获利数额是否达到了一定标准，作为追诉条件，以消除司法争议、减轻取证上的困难。
