我国刑法第二百一十七条规定了“侵犯著作权罪”，在该罪的构成要件中，“未经著作权人许可”是一项重要的客观要件。但是，对于如何认定“未经著作权人许可”仍存在很大争议。笔者拟从司法实践出发，探讨在现行法律框架下，如何更加合法、有效、便捷地认定“未经著作权人许可”这一要件，从而使“侵犯著作权罪”充分发挥打击侵权盗版、维护知识产权的一般预防作用与特殊预防作用。
■现有认定“未经著作权人许可”的常见途径
1.权利人举证。
在侵犯著作权刑事案件的办案实践中，“未经著作权人许可”应当由权利人举证是一种较为普遍的观点，即，只有经过对权利人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明涉案嫌疑人所持有的复制品没有取得该权利人授权，才能证明涉案嫌疑人的行为构成“未经著作权人许可”，从而达到确实充分的刑事证据标准。
但当同一案件中出现的被侵权人人数众多时，如果将“权利人举证”机械地理解为“逐一寻找权利人举证”，则会陷入如下困境:2006年11月，北京市版权局查获一家贩卖盗版音像制品商店，当场收缴1万余张涉嫌侵权光盘。在以涉嫌构成“侵犯著作权罪”移送后，公安机关耗时两个月仅核实了其中的240件制品没有授权，距离500件的立案标准差得很远。无奈之下，将这些音像制品认定为非法出版物以“非法经营罪”重新移交，法院最终判处王某构成“非法经营罪”。
这一案例反映出，对于“未经著作权人许可”的认定，如果机械地理解为“逐一寻找权利人取证”，既不具备可操作性，也容易造成执法资源浪费。随着网络环境下侵权盗版案件的增多，这种“高标准”的证据要求更加不适应现实情况，使大量侵犯著作权犯罪行为不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅造成“侵犯著作权罪”的虚设，也使我国在知识产权外交领域频频遭到指责，陷入被动。
2.权利认证机构或集体管理组织出具证明。
20世纪90年代中期，国家版权局陆续指定了一批涉外著作权认证机构，代表某一领域的境外权利人进行权利认证。但是，根据国家版权局相关文件，这些认证机构的驻华办事处本身不能直接进行认证，必须通过办事处向其总部取得认证证明，程序上的要求导致了取证效率降低;即使忽略程序上的繁琐，由于侵权复制品的制作者善于制作“拼盘”形式的制品，同一载体中的内容经常会同时涉嫌侵犯众多中外权利人的权利，而著作权认证机构只能对涉及会员范围内的部分权利出具“是否经过著作权人许可”认定意见，当这些涉嫌侵权行为指向中国权利人时，执法人员只好再次回到“逐一寻找权利人出具证明”的老路上来。
还有一种形式是通过集体管理组织出具证明。集体管理组织是依据权利人授权成立的对其权利代为管理的组织，通过不同国家同类集体管理组织之间的“相互代表协议”，集体管理组织还可以互相代表其他国家对应的权利人。由集体管理组织出具证明，的确是解决“未经著作权人许可”司法认定问题的最佳方案。从其法律属性与运作方式上看，既符合严格的“逐一寻找权利人举证”的要求，又能避免前述逐一查找权利人之累。但是，中国的集体管理制度仍然处于发展初期，完善的集体管理体系尚未形成，集体管理组织自身建设水平还很低，管理的会员数量不大、管理的权利覆盖范围广泛性不足，这些现实问题阻碍了集体管理组织在刑事打击过程中重要作用的发挥。
3.行政管理部门出具的认定意见。2007年12月，北京市朝阳区公安局在周某成立的五洲友谊音像中心当场抓获其兜售侵权盗版光盘，公安机关现场起获1.1万张光盘，2008年4月，北京市朝阳区人民法院一审认定周某构成“侵犯著作权罪”，北京市版权局出具的“涉案复制品中的849张为侵权复制品”的鉴定结论成为判决的重要依据。
但是，根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定机构是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织，应当经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证。显然，作为国家行政机关的版权局不符合上述条件。因此有学者主张，行政机关出具的文书应为“认定意见”，笔者同意这一严谨的表述方式。但各级版权行政执法部门是国家机器的组成部分，未经任何权利人授权，是不能直接代表权利人行使权利的，其如何能代替权利人直接认定“未经著作权人许可”呢?
4.鉴定机构的鉴定意见。
鉴于行政管理部门作为鉴定主体资格的不严密，刑事司法实践更倾向于寻找具有鉴定资质的鉴定机构。但应当注意的是，鉴定机构的鉴定事项应当是基于科学方法对“事实”进行分析并作出结论，涉及著作权问题的鉴定通常是对作品真伪性、是否构成实质性相似进行鉴定。鉴定机构不能、也不应对“授权状态”的合法性作出判断，不能对当事人的复制发行行为是否构成侵权直接判断。因此，鉴定机构仍然无法确认著作权人许可状态。
■著作权法第五十二条在刑事审判中的推定适用
从上述分析来看，在现行法律框架下，目前在实践中采取的这些认定途径似乎都不能有效解决对“未经著作权人许可”的认定。此种情况下，著作权法第五十二条在刑事审判中能否推定适用已成为有效解决这一问题的关键。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。笔者认为，该条规定可以运用到刑事领域，成为新的“未经著作权人许可”的证明途径。
1.理由:基于对刑法渊源的正确理解。
在我国，刑法渊源除了刑法典和单行刑法以外，还有“附属刑法”，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。这些附属刑法虽然没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，但并不影响其法律效力的存在。著作权法第五十二条并没有明确排除刑事适用，其所规定的“法律责任”也没有排除刑事责任。所以，我们应当有这样的共识:第五十二条能够及于刑法规定。
2.方法:推定法则。 [page]
推定法则，是指把两种事实之间的关系规范化，只要确定了基础事实，就可据以假定另一事实存在，如果没有提出反证，就应当认为这种假定能够成立。在我国最高司法机关所作的司法解释中，经常能够看到运用推定的方法来证明犯罪事实。在这里，我们可以将推定法则转化为这样的一个公式:
试以音像制品的复制发行为例:根据我国相关法规与政府部门的管理要求，所有经权利人授权复制发行的以光盘为载体的音像制品、软件产品必须有SID码，这是我们的推定得以成立的“前提条件”;实践中可以经常发现的“基础事实”是:涉案光盘上没有SID码或者SID码被损毁;此时，我们引入著作权法第五十二条作为“规范”:行为人必须提供合法授权或合法来源;如果行为人不能提供，则根据“推定法则公式”可以推定出“未经著作权人许可”这一“推定事实”。当然，行为人有权提出正当理由说明其复制发行的复制品的来源，即提出“反证事实”来****“未经著作权人许可”这一“推定事实”。
■三点结论
1.现实:推定法则的灵活应用是合理有效的途径。
在打击侵犯著作权犯罪案件中合理地运用推定法则，具有以下优点:一是不需要逐一寻找权利人取证，简化证明活动、提高办案效率;二是可以使办案人员迅速摆脱对“未经著作权人许可”的举证困境;三是可以避免诉讼过程繁琐的证明活动，节约诉讼资源，降低诉讼成本。
2.行政举措:加强行政监管、完善技术。政府相关部门应当进一步加强对传统出版与网络出版、传统复制发行行业与新媒体时代传播行业的监管，完善相应的备案制度;充分运用技术手段，建立权利人授权状态查询数据库，对出版物建立数字认证系统等，扩大推定法则得以成立的前提条件的范围;加大对著作权集体管理组织的扶持力度，适当地以财政支持、政策支持等手段推动我国著作权集体管理制度的迅速完善。
3.展望:集体管理组织出具证明是最佳途径。
我国现有著作权集体管理组织的内部管理水平还有待于快速提高:应当建立起较为完备的数据库，对管理的作品权利状态均有登记，授权合同均有备案，与国外相应的著作权集体管理组织签署相互代表协议并与之建立数据库共享，以实现实时数据查询。从长远看，著作权集体管理组织出具“未给予授权”的证明仍然是认定“未经著作权人许可”的最佳途径，著作权集体管理组织终将成为配合行政与司法部门执法的最有力支持。
