近年来，随着人们对商标价值的认同与企业创品牌意识的增强，强大的经济利益驱动下的假冒他人商标的“搭便车”行为也相伴而生，而且，近年来这种行为日益增多并出现了一些新形式。面对日益严重化、复杂化的假冒注册商标行为，刑法作为商标法律保护的重要组成部分，对此类行为的打击上却相当有限，这对于保护商标专用权，维护消费者合法权益，维持正常的市场经济次序极为不利。笔者试以对假冒注册商标罪的客观要件的界定为引子，阐述我国刑法对假冒注册商标行为的刑事制裁的不足之处，及其改进方案。
刑法第213条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这就是刑法关于假冒注册商标罪的规定。根据上述规定，对于假冒注册商标罪地认定的核心要件在于本罪的客观构成要件上，具体包括以下几个方面： (1)未经注册商标所有人许可，擅自使用他人注册商标。这是构成假冒注册商标罪的前提条件。 (2)在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。所谓的“相同的商标”，在此应做广义上的理解，不仅包括绝对相同的商标还包括实质相同的商标。前者是指与注册商标在即音、形、意等构成要素上完全相同的商标，后者是指虽有个别次要要素不完全相同，但主要要素完全相同或几手在整体上几乎没有差别，足以以假乱真，一般消费者用肉眼难以辨别。 (3)情节严重。对于一般的假冒注册商标的侵权行为，只需用民事、行政手段加以解决，不需动用刑罚手段。一般说来，衡量某一假冒注册商标行为的情节严重与否的主要标准是非法经营额的大小，同时考虑其他因素，女口是否是假冒他人驰名商标、人用药品商标，是否曾因同类行为受过多次行政处罚等。
从上述的分析看来，我国现行刑法对假冒注册商标的行为的打击范围明显过于有限，不仅保护对象过于狭小，未将与注册商品商标具有相同法律地位的注册服务商标纳入刑法的保护视野，而且对假冒注册商标的行为方式的规定也过于单一，明显不利于对商标权人和消费者利益的保护。这无疑不利于对此类行为的有效控制。无怪乎有人认为， “当前对一些商标的侵权和犯罪依然猖獗，究其原因除了经济利益的因素以外，还有刑法对该类犯罪的立法相对滞后，执法措施不力，知识产权的保护意识较差等原因。” 为了加大刑法对假冒注册商标的打击力度，完善假冒注册商标犯罪，有效预防、控制商标犯罪，全面履行TRIPS协议，笔者认为至少应从以下几方面完善假冒注册商标罪。[page]
一、应在刑法中明确对注册务商标的保护服务商标是指金融、运输、建筑、旅馆等服务性行业所使用的区别性标志，即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的标志。对于服务商标，从 TRIPS协议的有关规定来看，其法律地位与商品商标是一样的，如TRIPS协议第15条第一项规定： “任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标”；第16条规定：“注册商标所有人应享有专用权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能”。该协议第61条对于两者也要求各成员国给予相同的保护：全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标(笔者注：当然包括注册服务商标)或版权盗版的情况是如此。我国商标法第4条第3款也明文规定：本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。而我国刑法第213条规定的“假冒注册商标罪”的罪状表述为“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，按罪刑法定原则，假冒注册商标罪的犯罪对象并不包括注册的服务商标。因为假冒注册服务商标的行为特征应该是“在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标”。也有学者认为，正是由于商标法第4条第3款规定了“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，所以，商标法第59条第1 项的关于假冒注册商标刑事法则的规定虽只是表述为“未经注册商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，但这一规定同样适用于服务商标。笔者以为这一推论并不成立。商标法第59条的规定只是一个提示性规定，并没有设置假冒注册商标的犯罪构成，没有规定怎样的假冒注册商标的行为构成犯罪，在同一种商品(或服务)上使用同一种商标的行为是否构成犯罪，其最终依据还是刑法的相关规定即刑法第273条，而不能直接依据商标法来认定。
未能将与商品商标法律地位相同的服务商标纳入刑法的保护是商标权保护的一个不足之处，为了适应入世后必将日趋增多的国际服务贸易与国内第三产业的蓬勃发展态势，我们应将对服务商标的保护在刑法中予以明确。
二、完善假冒注册商标的行为方式
一般的假冒注册商标的行为方式，根据商标法第52条第一款的规定，包括了以下四种： (1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。 (2)在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标。 (3)在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标。 (4)在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。对于以上四种行为均可以作为侵犯他人注册商标专用权的行为而予以相应的民事或行政制裁。而刑法却只将情节严重的“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”的行为认定为犯罪，其他三种同属于侵犯他人商标专用权的行为却无论销售数额多大，情节多严重，一律不能作为犯罪来处理，其合理性值得怀疑。[page]
(1)从行为性质和社会危害性上来看，后三种行为方式与第一种并无实质性差别。
商标的功能在于向公众传达产品的来源，进而在产品与公众之间架起一座沟通的桥梁，消费者通过商标识别辨认他熟悉的商品，生产者则通过商标建立信誉保证持续经营。商标注册人取得商标专用权之后，就可以在核定使用的商品(服务)上独占的使用自己的注册商标，而且也只“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。但对商标专用权的保护范围却远远不止于此，注册商标专用权人不仅有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与其注册商标相同的商标，而且还有权禁止他人在相同的商品上使用与其注册商标相近似的商标，甚至有权禁止他人在与其核定使用的商品相类似的商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，以避免引起混淆，侵犯他人商标专用权和消费者利益。第一种行为可以误导消费者，损害商标权人的商品声誉，后三种行为同样可以以假乱真，侵犯他人的商标专用权，扰乱国家正常的商标管理，危害商品经济的持续健康发展。正因为如此，商标法第52条第1款明确将上述四种情形认定为民事侵权，但刑法却只将 “在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”这种情形规定为犯罪，其范围比一般的民事侵权大大的缩小了，极不利于对此类行为的有效遏制。
应该说一般的违法与犯罪之间并无绝对的界限，既然第一种行为在情节严重的情况下可以上升为犯罪，其他三种假冒注册商标侵权在其社会危害性达到一定程度的时候，也应该可以作为犯罪来处理，这样才有利于对商标专用权的全面保护。
(2)对后三种行为方式予以刑事打击是TRIPS协议对各成员方的最低要求，也与其他国家的立法相一致。
TRIPS协议作为WTO的三大支柱之一，对知识产权保护的效力、范围、标准、基本原则和保护方式等提出了新的要求，并首次要求各成员方对知识产权保护提供刑事程序和刑事惩罚。TRIPS协议第61条规定： “全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此”，即各成员方应至少对行为人故意以买卖方式使附着假冒商标的商品流通达到一定数量级范围的假冒商标行为予以刑事制裁。我国刑法虽然对达到一定“商业规模”(主要标准是销售金额的大小)的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为予以刑事惩罚。但却将其他三种达到一定“商业规模”的同样有“造成混淆的可能”的假冒注册商标的行为绝对的排除在刑事惩罚的范围之外，这不利于我国全面履行TRIPS协议和融入全球经济一体化的进程之中。[page]
而且， “从国际知识产权保护的发展趋势来看，一个显著的特点是越来越注重用刑法予以保护”。”世界上已有许多国家，尤其是知识产权保护制度起步较早的国家，包括英国、美国、日本、泰国、法国、德国、我国的台湾和香港地区等都将上述行为规定为犯罪。以富有代表性的法国知识产权法为例，该法
第776-9-1条规定：凡有下列情事者，处两年监禁及100万法郎罚金：侵犯商标注册赋予的权利及由此派生的禁令复制、仿制、使用、贴附、消除及变动商标、集体商标或集体证明商标的。19该规定明显已将上述行为方式用刑法加以规制。随着我国改革开放程度的加大和对外经济往来的增多，刑法对假冒注册商标行为的打击不力必将影响中国与其他国家之间的贸易往来和中国的国际声誉。因此立足于本国的商标犯罪的具体情况，借鉴其他发达国家对商标保护的成功经验，对完善我国商标保护制度，促进国际贸易与合作具有十分重要的意义。(3)我国目前商标侵权的现状要求我们扩大假冒注册商标罪的行为方式。
假冒已成为20世纪的“世纪病”，假冒的行业由一般的日用品已经发展到工业用品，甚至药品、民用航空器等与消费者生命安全密切相关的领域，规模也从手工作坊发展到工厂的机械化生产，如不能有效遏制住这一势头，正常的生产秩序将会受到极大的影响。而我国则更是如此，由于商标权利意识的淡薄，以及激烈的市场竞争和强大的利益驱动，商标管理的漏洞与对商标侵权、犯罪的打击不力等原因，假冒商标的行为在我国屡见不鲜，据不完全统计，每年通过工商行政部门查处的商标案件高达10万件。”与商标案件泛滥形成鲜明对比的是，我们对商标侵权的刑事制裁却少得惊人，我们目前对商标权的保护主要还是停留在行政和民事司法的层面。据报载，某年深圳查获的假冒案件2000多件，但只有1件被追究刑事责任。人们总感到“严重侵权的多，真正坐牢的少”。长期以来，认为侵犯他人商标权的假冒行为仅仅是一种民事侵权的观念在中国的老百姓当中根深蒂固，大多数国人并未认识到情节严重的假冒他人商标的行为是一种经济犯罪行为。毕竟我国的商标概念从提出到加强保护仅仅是近十几年的事，这就更需要在刑法中对此类假冒行为严厉打击，这样才有助于国人正确认识商标侵权对市场经济的严重危害性，有助于减少此类行为。而且，从法经济学的角度来看，将上述行为犯罪化必将加大此类行为的法律成本，这对于遏制此类由理性的市场主体经过利弊权衡的违法行为具有显著的效果。[page]
三、应将反向假冒的行为犯罪化
所谓的反向假冒是指：未经商标注册人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒的行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同，但在行为性质上并无实质差别，是同样损害了他人的商标专用权，影响了商标功能的正常发挥，欺骗了消费者，造成商品流通秩序的混乱。笔者以为对于情节严重的反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以制裁，其理由如下：
(1)从行为性质来看，反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为。
商标的价值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用，而商标之所以能正常的发挥这些功能，是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的渠道，因此商标功能的发挥必须以商标与商品的完全结合为前提。而商标专用权赋予了注册商标所有人依法在其商品上使用其注册商标，并禁止他人假冒、撤换，其目的就在于保障商标与商品的结合。而无论是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，还是将他人商标取下而换上自己的商标的行为，都切断了源商品与源商标的联系，切断了生产者与消费者之间的桥梁，妨碍了商标功能的正常发挥，侵犯了他人的商标专用权。
(2)反向假冒行为的现实危害性
我国反向假冒行为出现得比较晚，在1993年《商标法》修改之前，尚未引起人们足够重视。因此，我国993年的《商标法》对此种行为未做规定，其他相关法律如《民法通则》、 《消费者权益保护法》、 《产品质量法》等也未将此行为纳入调整范围。在这种背景下，1997年新刑法在规定“假冒注册商标罪”时不可能将反向假冒的行为纳入刑法的调整体系之中。但近几年，随着商品经济的日益发达，商标的价值逐渐为人们所认识，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多。这种商标反向假冒行为有逐步增加的趋势。19 而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。如果不打击这类行为，许多国外的大公司尽可以买进我们价廉物美的商品，再将它们换上自己的商标，去创他们的牌子，开拓他们的市场，而我们始终只能为他人做嫁衣裳，无法在国际市场上站稳脚跟。正因为如此，2001年10月通过的商标法的修正案明确的将反向假冒的行为认定为是侵犯他人商标专用权的行为，这是为应对日益增多的反向假冒行为所做出的一个及时、必要的调整。刑法如果未能相应的将这一可能严重侵犯他人商标专用权的行为作为犯罪来惩处，就无法实现其作为利益保护的最后一道防线的价值，我国对商标权的保护体系就不完整。[page]
(3)严厉打击反向假冒的行为，也是世界上许多国家的通行做法。
发达国家立法及司法实践早已将反向假冒行为作为商标侵权来处理。例如，意大利1992年商标法第11、12条规定：任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的注册商标。作为英美法系的美国商标法第1125条及其法院执法实践，也明白无误地将此类反向假冒视同侵犯商标权。19正是基于对反向假冒行为的侵权性质的正确认识，世界上进一步将此类行为规定为犯罪的国家也不在少数，包括澳大利亚、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定：若将属于他人之商品上的注册商标换成自己的商标再出售，造成使消费者误认商品来源的后果，则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。法国知识产权法更是如此，不仅对更换他人商标的行为可以判处监禁及罚金，甚至对“消除”他人商标的“隐性反向假冒”行为也予以同样的处罚。
可以说，对反向假冒的法律规制，已成为一种国际趋势。为了适应“入世”的需要，适当借鉴发达国家有益的立法经验，与世界上其他国家的商标立法相协调，完善我国商标权保护制度是一个可取的做法。
