知识产权的刑法保护

</script> 　　八十年代以来，世界各国不断加重对侵犯知识产权犯罪的刑法处罚。以刑法保护知识产权已成为多数国家的选择，也必将成为愈来愈多的国家的选择。近年来，我国知识产权的刑法保护在立法、司法上都有了长足的进步和发展，但在实践上仍存在诸多问题和不足，尚需要不断改进和完善。

　　一、知识产权刑事保护立法及司法概况

　　众所周知，中国于1997年对刑法典做了全面修改，专设一节规定侵犯知识产权罪，使得中国保护知识产权的刑事立法迈上了一个新的台阶。

　　2001年12月我国加入世界贸易组织。其《知识产权协议》规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。以上规定，对于我们以刑法保护知识产权提供了基本标准和指导方向。借入世之机，我国修改了《专利法》、《著作权法》、《商标法》，进一步明确了知识产权刑法保护的取向，增强了刑法保护的可操作性。

　　近几年来，中国的司法及执法机关以高度负责的精神，依法惩处了一批侵犯知识产权的犯罪分子，并取得了较好的成效：审理了大量案件，树立了新的形象；审判领域不断拓展，审判地位得到确立；制定司法解释，完善审判制度；加强司法宣传，扩大社会影响。

　　二、当前知识产权刑法保护存在的问题

　　（一）社会观念方面

　　知识产权是一种财产权，这种观念在西方发达国家早已深入人心。然而，在我国，人们并没有把知识产权真正作为财产权来看待，只注重有形财产的积累与保护，却忽视了对知识产权的保护，如我国一些知名品牌在国外被抢注即是最好的证明。与此形成的鲜明对比是，国外的大公司纷纷来华抢占市场，他们要做的第一件事就是在中国申请专利，在确保他们的权利后才投资。① 现在人们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性的认识还有待提高，认为侵犯知识产权的案件是民事案件，由行政执法部门或法院进行经济处罚即可；认为打击侵犯知识产权犯罪是软任务，有风险，怕影响当地经济发展等等。

　　（二）立法方面

　　1.立法指导思想倾向于保护公利益即经济秩序，对知识产权是“私权”②的理念重视不够。

　　2.定罪标准以违法所得而非实际损失为标准。

　　3.主观要件苛刻，规定必须以营利为目的。但在实践中，例如免费下载等不以营利为目的的，也可能给版权人造成严重损害。

　　4.从立法角度来看，对知识产权违法与犯罪的界限规定不明确。如立法上没有明确“冒牌货”与“伪劣商品”的关系，“违法”与“犯罪”之间的“模糊地带”太大，没有将反冒牌货同保护知识产权直接联系起来。

　　5.我国刑罚结构不完善，现在以自由刑为主，其他刑罚较少。

　　（三）司法方面

　　1.对法律条文理解不透彻，未能正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

　　知识产权的刑法保护对于司法工作者来说，大多属于新型案件，加上知识产权案件的专业性、复杂性，使有些司法工作者不能正确把握立法精神。

　　案例1：③1997年5月山东某厂与卢某就其“双层艺术玻璃容器”实用新型专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。1999年5月，被告人周某生产“乐凯”双层艺术玻璃口杯并向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢某的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。周某随于同年的5月至9月在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，经营额282366元，获利76446元。2000年3月，专利复审委员会作出决定，维持卢某的专利有效。某县人民检察院认定周某的行为已构成假冒专利罪，遂向该县人民法院提起公诉，山东某厂提起附带民事诉讼。一审法院认为：被告人构成假冒专利罪。判处被告人周某有期徒刑二年，并处罚金五万元；追缴非法获利，没收赃物，赔偿民事诉讼原告人经济损失。宣判后，被告人周某不服，提出上诉，二审法院维持了原判决。

　　我们知道，假冒专利罪是指违反国家专利管理规定，在法定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，情节严重的行为。“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”④由上所述可知：被告人周某未使用卢某的专利号及其他专利标志，既没有假冒的行为也没有假冒的故意，不符合假冒专利罪的构成要件，“情节严重”这种量的规定性，并不能改变“民事责任”质的规定性，所以本案是专利侵权而不构成假冒专利罪。

　　此外，其他类似的问题也大量存在。如对刑法第213条“在同一商品上使用”，有的人作狭义的理解，即理解成“在商品的本体上使用”，而不包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。再如对“相同商标”，有的人认为“是指所使用的商标与他人注册的商标的文字、图形或者文字与图形组合完全一样”。以上理解无疑缩小了保护范围，削弱了知识产权的刑法保护力度。

　　2.以民代刑，以行代刑的现象比较突出

　　所谓“以民代刑”就是指以民事责任代替刑事责任。所谓“以行代刑”就是指以行政责任代替刑事责任。

　　我国现行法律对知识产权的刑法保护问题作出了更加明确的规定，强化了知识产权刑法保护的可操作性。但是在具体司法实践中，仍然存在着以民代刑、以行代刑的情况。

　　案例2：德州市西郊塑料厂自2000年6月开始，在未取得《商标印制单位证书》的情况下，擅自印制带有“友谊”牌注册商标标识的塑料包装袋179.16万条，非法经营额达304万元。德州市工商局依据《商标法实施细则》等有关规定，对该厂罚款11万元。

　　我们对本案具体情况不清，但从现有材料看，本案非法经营额304万元，可认为数额极其巨大，情节特别严重，因此应负刑事责任。

　　从以上案例可以看出，不管是法院民庭还是行政执法机关，都未充分重视对知识产权的刑法保护。另外由于对法律条文理解不透或其他原因（如“罚款”“诉讼费”等经济原因），对于一些已经构成犯罪的案件，法院民庭或行政执法机关没有移送公安机关提起刑事诉讼，从而没有达到知识产权刑法保护的目的。[page]

　　3.司法机关及当事人对知识产权刑法保护消极对待

　　司法机关缺少既懂法律、又具有专业技术知识的复合型法官、检察官。而知识产权案件的专业性、复杂性，使他们难以驾驭，不愿涉及。例如，发明专利和实用新型案件涉及到“三性”的判断，需要有一定的科学知识，需要对权利要求书有比较透彻的了解，对专利理论有一定基础。另外，随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，除了传统的知识产权案件外，知识产权保护范围不断扩大，计算机程序设计、植物新品种、集成电路布图、商业秘密、不正当竞争等成为了知识产权大家庭的新成员，国际互联网等新技术发展，继续扩展知识产权保护的新领域，知识产权案件呈现“高、新、难”的特点，使知识产权审判面临新挑战。

　　从当事人的角度来看，其所关心的是自己的私利。一般说来，他们的目的就是使侵权人停止侵权，夺回自己的市场，挽回自己的经济损失。而一旦提起刑事诉讼，不但程序复杂，而且如果侵权人被判自由刑，其经济损失也就难以弥补了。

　　4.知识产权民事案件的“跨区管辖”与刑事案件的普通管辖尚不和谐

　　实行跨区管辖，我们理解无非有两个方面的原因：一是知识产权案件有专业性、复杂性的特点；二是为了规范法官的知识产权审判工作，明确知识产权审判职责，提高知识产权案件的审判质量，加强知识产权的司法保护。

　　但知识产权的刑事案件并未实行跨区管辖，这就出现了一个设置上的矛盾：知识产权的刑事案件与民事案件同样有专业性和复杂性的特点，同样需要规范，同样需要提高审判质量（如前述案例1）。为何不实行跨区管辖？同时，这种人为的不和谐造成了诉讼的复杂性，也给当事人带来不便，有悖“知识产权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂”⑤之原则。

　　5.知识产权案的交叉诉讼未得到理顺

　　这里的所谓交叉诉讼，是指一知识产权纠纷，牵扯到民事、行政、刑事三类诉讼中的两类以上。假设一知识产权诉讼是民事、行政交叉在一起的，如果把知识产权行政案件归行政庭，民事案件归民三庭，对当事人来说要到两个庭起诉，极为不便。对法院来说，有可能出现冲突的判决。很多法院认识到了这个问题，已经把知识产权行政案归到了民三庭解决了以上矛盾。这与世界上大多数国家的做法也是一致的。

　　但对全国大多数法院来说（上海法院是个例外），知识产权刑事案仍由刑庭审理。如此一来，上述矛盾突出出来。再者，刑庭法官欠缺知识产权的专业知识，不适应知识产权案件的复杂性，加上受对知识产权犯罪社会危害性认识不足的社会意识的影响，往往对知识产权案消极对待。

　　（四）行政执法方面

　　1.行政执法与司法配合不力

　　我国知识产权保护采用的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。

　　行政保护对维护知识产权法律秩序，鼓励公平竞争起了十分重要的作用，但是，我们在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨扩大膨胀知识产权行政管理机关的得失利弊。当前，对民事违法行为设置行政处罚条款的范围愈来愈大，力度愈来愈强；行政责任越设置越发达；行政处罚特别是罚款的适用越来越广泛；存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。以著作权为例，虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种在国家机构设置、职能划分上的不经济、不正常的现象应当引起高度注意。

　　2.行政机关、公安机关对知识产权刑法保护消极对待

　　首先，行政机关站在打假第一线，查处之后发现其行为构成犯罪的，舍不得移送公安机关，送上法庭。因为行政机关在查处过程之中花费了许多资源，甚至流汗流血，一旦移送公安机关之后，连罚款都要随案移送，自己的所有花费都无法弥补。

　　其次，公安机关作为侦察机构，近年来对打击侵犯知识产权刑事犯罪的意识虽在逐步加强，但其中仍存在一些问题。比如在一些公安局，这方面的工作是由扫黄部门兼任的；另外知识产权犯罪不在“严打”范围之内，而其专业性特点，却使公安机关在查证、取证工作中具有相当大的难度，在警力有限的情况下，这种影响小、效率低的案件自然不会被引起重视。

　　三、改进和完善知识产权刑法保护的几点建议

　　（一）加强宣传教育，培育知识产权专业人才，增强知识产权刑法保护意识

　　增强全社会知识产权意识是知识产权教育的首要目标。从司法的角度来看，我们应加大法官培训力度，特别是知识产权保护方面，重点规划和支持几个有特色的知识产权教育培训基地，充分利用现有的条件，加强宣传教育，培养出更多的专业法官和律师队伍。

　　现在，在全体国民还缺乏保护知识产权的自觉意识的情况下，应当注意运用刑法手段，多处理一些侵犯知识产权方面的案件，让公民知道侵犯他人的知识产权同从别人的口袋里掏钱一样是违法犯罪的，是要受到法律处罚的。

　　（二）完善知识产权的刑事立法

　　我国在知识产权民事立法、行政立法方面还是比较完善的，但刑事立法方面还有许多需要完善的地方。对于知识产权的刑法保护应侧重于保护私有权；对于罪与非罪的划分标准应以实际损失来衡量；主观要件应取消以营利为目的的要求。准确划分侵犯知识产权罪与非罪的界限，是正确适用刑法，惩罚犯罪分子，保护知识产权人的合法权益的重要前提，情节严重与否不能简单地等同于传统财产犯罪的数额大小，而应更多地考虑行为人的主观恶意、违法手段的恶劣程度和对权利人利益的实际损害。同时也需要根据不同的情况来划分罪名，以及犯罪的既遂与未遂，以便正确地发挥刑事制裁的积极作用。刑罚手段则应以罚金刑为主，增加没收财产刑和资格刑，如剥夺从业资格等。

　　（三）加强对行政权的监督，适当削弱行政权

　　对知识产权保护历史悠久和较成功的发达国家，并没有类似我国行政机关行政罚款等对侵权行为的行政处罚责任，如美国。面对我国不断膨胀的行政权，应当进行适当限制。现在法院和行政机关都是在发生知识产权侵权案件后予以制止，是否能合理分工，将知识产权保护延伸到生产领域及源头上，而不仅只停留在事后处罚上。如国家版权行政主管部门主要职能可设计为起草、制定法律法规、方针政策；监督管理出版、印刷业和著作权工作，查处著作权侵权案件，处理涉外著作权关系等。版权行政管理机关的主要职责则围绕着管理展开。查处著作权侵权案件，仅为版权行政管理机关的一个环节，并应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚或者对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，无论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及著作权的刑事纠纷上。针对行政机关不愿移送案件的情况，法律应做出强制性规定。[page]

　　（四）加强司法部门与其他部门的协调

　　目前对知识产权涉嫌犯罪案件的侦查及手段有诸多不适应之处。打击假冒要有线索，而公安警力有限，对此我们应在侦查方面投入力量。也应考虑允许一些中介机构参与一定范围的有关调查活动，发挥民间中介的力量。比如“私人侦探”。

　　对于知识产权案件专业技术性强，鉴定、取证工作难的问题，可以采取一些特殊的解决方式。如：（1）建立专家库。由法院根据案件情况指定相关专家进行鉴定；（2）聘请特邀陪审员。聘请具有相关知识的专家、学者担任特邀陪审员，参加合议庭审理案件；（3）聘请知识产权法律顾问。如国内知识产权界有较深造诣和较高研究水平的专家、学者，担任知识产权审判的法律咨询顾问；（4）积极探索“专家证人制”。即开庭时由原、被告双方各邀请相关技术专家，就双方诉争的专业技术问题说明、质证、辩论，从而让法官对技术问题有一个全面、深入的了解。

　　（五）建立独立的知识产权庭

　　在法院机构改革中，我们建立了大民事审判格局，真正抓住了审判体系建立的矛盾的主要方面。但令人遗憾的是却忽视了矛盾的次要方面，从一个极端走到了另一个极端，至少在知识产权审判问题上，我们认为，是实体法而不是程序法为矛盾的主要方面，这是因为，知识产权侵权（包括犯罪）案（知识产权案中80％以上为或关系到侵权案）的特殊性决定了实体法的显著性：

　　第一、侵害形式的特殊性。在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯往往是直接作用于客体物的本身。对于知识产权的侵犯作用于作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化载体无关。

　　第二、侵权行为的专业性。侵害知识产权的行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当程度的专业性。

　　第三、侵害范围的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征，对同一知识产品的合法使用与侵权使用通常会在同一时空条件下发生，数个甚至数十个侵权使用可能会在不同地域同时发生。

　　第四、侵害类型的多样性。侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。

　　正是因为实体法成为知识产权审判中矛盾的主要方面，从矛盾的主要方面考虑，我们应当设立独立的知识产权庭，统一审理知识产权民事案、行政案、刑事案。世界上很多国家如英国、法国就是把所有知识产权案放在同一审判机构来审理。

　　从刑庭的角度看，知识产权刑事案件专业性、复杂性不比民事案件低，甚至更高。对于知识产权案，刑庭的法官们无不感到困难，从心理上排斥这类案件，不愿接手和受理。从民庭的角度看，由于目前知识产权案较少，自高级人民法院以下，民三庭普遍承担起其他民事审判任务。从工作量上看，知识产权审判反而成了次要的工作。这种状况，并未达到设立民三庭的长远目的，也不利于培养知识产权审判人才，提高审判质量。

　　再者，设立独立的知识产权庭，可以避免民庭由于审理行政案（以至刑事案）导致的公法与私法的冲突；有利于我国保护知识产权基本国策的宣传，有利于知识产权社会意识水平的提高，可以大大提高我国知识产权保护的国际形象，更有利于知识产权的刑法保护。

　　①韩明辉、周鸿武：《论知识产权保护存在的问题及对策》，《商业研究》2001年第5期，第40页。

　　②参见《与贸易有关的知识产权协议》前言。

　　③参见《人民法院优秀裁判文书选》，人民法院出版社2002年版。

　　④蒋志培：《关于假冒专利罪的答复》，中国知识产权保护网。

　　⑤参见《与贸易有关的知识产权协定》第41条第2款。