我国1979年刑法中没有规定假冒专利罪，因为当时我国还没有专利法。但是，1979年刑法规定了假冒注册商标罪。由于当时有类推定罪的规定，因此， 1984年制定专利法时就规定，假冒他人专利的行为比照刑法假冒注册商标罪的规定进行处罚。1997年新刑法第216条规定了假冒专利罪，而且新修订的专利法对此也作了相应的修改，这样就从立法上解决了这一问题。但新刑法颁布至今，对于假冒专利罪尚无立法或司法解释。为了正确地理解和适用法律，特作此文。
一、假冒专利罪的概念和特征
假冒专利罪，是指违反国家专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。
假冒专利罪具有以下主要特征：
（一）本罪的客体
本罪的客体是复杂客体，既侵犯了他人的专利权，又侵犯了国家的专利管理制度。本罪的行为对象是他人的专利。
首先，本罪侵犯了他人的专利权。所谓专利，是指通过法定程序申请并经国家批准，授予申请人对之享有独占权的发明创造（包括发明、实用新型、外观设计）。一项发明创造经申请，国务院专利行政部门审查符合专利法的要求，即授予专利申请人对该项发明创造的专利权。专利权是指在法律规定的有效期限内，专利权人对其发明创造享有的一切民事权利。与著作权、商标权一样，专利权是一种无形财产权。专利权人具有与财产所有人一样的法律地位，即任何人实施专利所保护的发明创造，必须得到专利权人的许可，未经许可而实施，都是违法的。从本质上讲，专利权人的权利就是专利权人在一定时间、一定范围内对获得专利权的发明创造所享有的独占权。这种独占权的效力体现在两个方面：一是专利权人有权阻止其他任何人未经许可实施其取得专利的发明创造。二是专利权人可以许可他人实施其发明创造。具体而言，专利权人所具有的权利包括：独占权（包括制造权、使用权、销售权、进口权）、许可实施权（包括独占许可、排他许可、普通许可、分许可、交叉许可）、转让权（包括专利申请权的转让和专利权的转让）及其他权利（包括标识权、署名权等。）
其次，本罪还侵犯国家对专利的管理制度。国家对专利权的授予和取得有严格的法定条件和程序，构成了国家特有的专利管理制度。专利申请人在完成发明创造后依法可以向国务院专利行政部门提出专利申请；专利行政部门在受理申请后依法进行审查和确认，对符合授予专利权条件的发明创造，授予其专利权，发给专利证书，并予以登记和公告。
（二）本罪的客观方面
本罪的客观方面表现为未经专利权人许可，假冒他人专利，情节严重的行为。刑法第216条使用了高度概括的“假冒”一词来描述本罪的客观行为。何谓“假冒”？“假冒他人专利”具体包括哪些行为？对此则是众说纷纭。有的人认为只有一种表现形式，即未经专利权人许可，在非专利产品或其包装上标注专利权人的专利号或专利标记，以自己的非专利产品假冒专利权人的专利产品；有的认为有两种表现形式，除上述情形之外，未经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用、或者销售其专利产品或者使用其专利方法，也是假冒专利行为。后一种意见把包括未经许可实施他人专利的侵权行为当成了“假冒”他人专利的行为，他们认为这是“实质上的假冒行为”。笔者不赞同后一种意见。笔者认为，要准确理解何为“假冒他人专利”，关键要准确理解“假”和“冒”。所谓“假”，系与“真”相对应，即“不真实”之谓也。“假”的特点就是把不是真的东西说成是“真”的。那么何为“冒”呢？“冒”在汉语中有多种含义，但在本罪特定语境中其含义显然是“冒充”。而“冒充”的基本含义就是把“假的充当真的”。因此，“假冒”的实质就是用虚假的冒充真实的，假冒必然是利用形式上的真实掩盖实质上的虚假，以达到以假乱真欺骗别人的目的。假冒就是假冒，没有什么“实质上的假冒”。
对于何种行为属于“假冒他人专利”的行为，新修订的专利法实施细则对此作出了规定，该实施细则第84条规定：“下列行为属于假冒他人专利的行为：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经他人许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”至此，所有对于这一问题的争执都应当归结到这一具体、明确的法律规定中来。只有上述四种行为才属于假冒他人专利的行为。
（三）本罪的主体
本罪的主体是一般主体，自然人和单位均可以构成本罪。从实践上看，多为公司、企业、事业单位、个体工商户等。本罪中自然人应当达到完全负刑事责任年龄阶段、即已满16岁的人；单位犯罪依照刑法的规定，必须法律明文规定才能定罪量刑，本罪符合这一规定。[page]
（四）本罪的主观方面
本罪的主观方面为故意。应当不存在过失假冒他人专利的情况。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度，具体到本罪即明知是他人的专利号，明知自己未征得专利权人的同意，而仍然实施假冒他人专利的行为。行为人一般多具有获取非法利益的目的，也可以是破坏专利权人的声誉，进行不正当竞争，动机如何不影响本罪的成立。
二、认定假冒专利罪应当注意的问题
（一）要正确区分罪与非罪的界限。
1、要严格区分本罪与一般违法行为的界限。区分的关键是掌握假冒他人专利的行为是否达到情节严重的程度。只有情节严重的，才构成本罪。何为“情节严重”？目前尚无立法或司法解释，但最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定：“假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 1、违法所得数额在十万元以上的；2、给专利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受到行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；4、造成恶劣影响的”。可以参照这一规定来理解什么是情节严重；否则，属于一般专利侵权行为，不可以犯罪论处，专利权人或者利益关系人可以向人民法院提起民事诉讼，也可以请求管理专利工作的部门处理。根据专利法第58条之规定，管理专利工作的部门有权责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
2、要把假冒他人专利构成侵权与未经许可实施他人专利构成侵权的情况区分开来。只有假冒他人专利侵权情节严重的情况，才构成本罪；而未经许可实施他人专利构成侵权的情况，即使具备情节严重也不构成本罪。如果将未经许可实施他人专利的侵权行为当作假冒他人专利的行为，就是对刑法“假冒他人专利”的任意扩大，就是将民事范畴的侵权行为当作了刑事范畴的犯罪行为。根据专利法第11条之规定，未经许可实施他人专利的侵权行为有：未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明和实用新型专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
3、要把假冒他人专利与冒充专利的情况区分开来。假冒他人专利，被假冒的专利是客观存在且在保护期以内的。根据专利法第42条的规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”；而冒充专利则是指以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法，所谓的专利其实是现实中不存在的。依照专利法实施细则的规定，冒充专利的行为包括：（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或销售的产品上标注专利标记；（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或专利申请文件。[page]
（二）要正确区分此罪与彼罪的界限，主要是要分清假冒专利罪与假冒注册商标罪的界限。
两罪的区别是：（1）侵犯的客体不同。前罪侵犯的是他人专利权和国家的专利管理制度；后罪侵犯的是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。（2）犯罪对象不同。前罪侵犯的对象是他人的专利号或其他专利文件等；后罪侵犯的对象是他人的注册商标。（3）客观行为不同。前罪表现为未经专利权人许可使用他人专利号的行为，后罪表现为未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
三、假冒专利罪的处罚
根据刑法第216条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
四、近来实践中发生的几起案例
（一）2000年7月21 日，聊城市中级人民法院作出终审裁定，维持了阳谷县人民法院的一审判决，周小波因假冒专利罪，被判处有期徒刑 2 年并处罚金 5 万元。据称，这是我国新刑法颁布以来判决的全国首例假冒专利案。
（二）2001年6月4日，阳谷县法院一审以假冒专利罪，分别判处被告单位河北省霸州怡兆玻璃工艺制品有限公司罚金30万元人民币，被告人李树增有期徒刑2年并处罚金10万元人民币。据称，这是新刑法实施以来假冒专利罪的第二例判决。被告人不服一审判决，提出上诉。
这两个案例中的被告人都被控假冒了山东阳谷玻璃工艺制品厂的专利产品——双层艺术玻璃口杯。而事实上他们的行为只是未经许可实施他人专利的民事侵权行为，并未发生未经许可使用专利权人专利号的行为，其自身产品并未加注专利权人专利号，不存在假冒他人专利的行为。笔者认为，有关法院正是按照所谓“实质上的假冒”，错误地理解了法律，导致错判。2001年7月1日开始实施的新专利法实施细则规定了假冒他人专利的具体行为，相信错案必将得到纠正。
（三）广东省南海市务庄华日节能电器厂因生产一种四线规格单端卤钨灯，涉嫌假冒佛山电器照明股份有限公司专利产品，被佛山市公安局立案侦查。该局于 2001年3月1日扣押该厂部分产品，拘留了该厂两位负责人，其中马戎夫于2001年4月5日经佛山市人民检察院批准被实施逮捕。此案被《南方日报》、《佛山日报》报道为1997年新刑法实施以来佛山市首宗侵犯知识产权的单位犯罪案件。笔者作为马戎夫聘请的律师自始至终参与办理了该案。2001年7月 10日，马戎夫被佛山市公安局以“不追究刑事责任”为由予以释放。[page]
事实上，被控犯罪嫌疑人并未以任何方式宣称自己的产品是专利产品，更未以任何方式加注专利权人的专利号，显然不属于假冒专利的行为。该案最终以有关机关承担国家赔偿而结案。
五、一些对本罪立法完善的观点
有些学者认为，实际生活中假冒他人专利的情况并不多见，而大量存在的是未经许可实施他人专利的侵权行为，后者对专利权人的损害更大，因此应当设立“非法实施他人专利罪”或称“侵犯专利权罪”，对于未经许可实施他人专利，情节严重的行为定为犯罪。这样规定可以更好地保护专利权人的专利权，维护专利制度的权威性。还有些学者认为，刑法只规定假冒专利罪，而对冒充专利的行为没有定为犯罪，因此建议将本罪的客观方面修改为“假冒专利，情节严重的”行为，从而涵括这两种行为。由于我国现阶段正处于市场经济秩序建立和完善的过程之中，各种假冒伪劣产品充斥市场，令人防不胜防，将冒充专利，情节严重的行为定为犯罪，有助于打击此类违法行为，更好地维护正常的经济秩序。
应当说新专利法的修改，已加强了对于专利权人的保护，加大了对侵权行为的处罚。例如，专利法规定对于侵犯专利权的赔偿数额，可以参照专利许可使用费的倍数合理确定。这里的倍数原则就含有对侵权人的惩罚性赔偿。但由于我国社会现阶段正处于市场秩序逐步完善之中，各种违法行为尤其是专利侵权比较普遍，加强惩罚有利于达到威慑侵权者、保护专利权人、维护良好市场经济秩序的目的。因此，笔者也赞同上述两种立法建议。但是，在新的法律制定之前，我们只能按照现行法律的规定追究假冒专利罪。
