导读：
在坚持罪刑法定原则，正确适用刑法的前提下，假冒专利罪的适用范围仅限于专利法第五十八条所规定的假冒他人专利的行为，而冒充专利行为和专利侵权行为则完全被排除在刑罚处罚之外。从国家专利制度和消费者合法权益的角度看，冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人
</script>
在坚持罪刑法定原则，正确适用刑法的前提下，假冒专利罪的适用范围仅限于专利法第五十八条所规定的假冒他人专利的行为，而冒充专利行为和专利侵权行为则完全被排除在刑罚处罚之外。从国家专利制度和消费者合法权益的角度看，冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人专利行为的社会危害性。此外，由于假冒专利罪侵犯的客体之一是专利权人的商誉，而不是专利权-专利制度的核心内容，并且在专利领域大量存在的违法行为是专利侵权行为，因此，仅规定假冒专利罪不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益。故有必要通过修改刑法，将冒充专利行为和专利侵权行为纳入刑法的调整范围。
关于冒充专利行为，可以通过两个途径实现刑法的调整。其一，增设冒充专利罪；其二，将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为，从而使假冒专利罪涵盖假冒他人专利与冒充专利这两类违法行为。笔者倾向于第二方案，理由如下：
（1）从文义上说，假冒与冒充都是以假乱真，彼此可以相互替代。
（2）假冒他人专利行为与冒充专利行为都侵犯了国家的专利制度和消费者的合法利益，所不同的是，前者还直接侵犯了特定的专利权人的商誉，而后者则未直接对特定的专利权人的商誉构成侵犯。当然，冒充专利行为会动摇人们对专利的信赖，从而间接地给不特定多数专利权人的商誉造成消极影响。由于刑法分则所规定的犯罪构成诸类型中，有选择性犯罪构成存在，因此，将这两类行为归入修改后的假冒专利罪中，不会与现行的犯罪构成理论相冲突。
（3）虽然我国专利法对“假冒他人专利”行为与“冒充专利”行为作了严格区分，但这并不妨碍刑法以“假冒专利”行为概括这两类行为。问题是，不能以“假冒他人专利”的行为，涵盖“冒充专利”行为。从形式逻辑的角度看，“假冒专利”的外延大于“假冒他人专利”的外延且至少不会比“冒充专利”的外延小。因此，“假冒专利”行为足以概括这两类行为。
（4）英国、美国、德国、法国等发达国家的专利法，均未对“假冒他人专利”行为与“冒充专利”行为作严格区分，虽然我国专利法对此作了严格区分，但刑法没有必要强化这种区分，也就是说没有必要在刑法中规定“冒充专利罪”。
（5）我国专利法中规定有专利权无效宣告程序。不少专利，尤其是
实用新型专利和
外观设计专利因无须通过实质审查即可授权，所以在授权后，专利权被宣告无效的可能性较大。专利权被宣告无效后，视为自始即不存在。如果某人的专利权被宣告无效，那么，假冒其专利的行为也就在事实上转化成了冒充专利行为。在这种情况下，行为人的行为对于“假冒他人专利”而言，构成对象不能犯未遂，如果情节严重的话，仍可定假冒专利罪（未遂）。因此，从刑法的角度看，将这两类行为作严格区分的意义不是很大。
（6）通过司法解释固然可以扩大某些罪的适用范围，但绝对不能通过司法解释将假冒专利罪的适用范围扩大到冒充专利行为。这样做不仅逻辑上讲不通，而且侵犯了国家立法机关的立法权。故可行的办法是将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为，使之适用于“假冒他人专利”和“冒充专利”两种情况。
（7）在刑法第二百一十六条已经规定了只有“假冒他人专利”，才能构成犯罪的情况下，即使通过修改专利法，将假冒他人专利行为和冒充专利行为合二为一，基于前述理由，也不能将与特定的专利权人无关的假冒行为-即现行专利法规定的冒充专利行为，纳入刑法第二百一十六条的调整范围。
综上所述，实现冒充专利行为的刑法调整的最佳途经，是将刑法第二百一十六条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为。
关于专利侵权行为，笔者认为，对于危害性特别严重或者有其他特别严重的情节-姑且统称为情节特别严重的专利侵权行为，应当给予刑罚处罚。尽管专利权是一种私权，但侵犯专利权的行为也是一种具有社会危害性的行为。这是因为在市场经济条件下，如果让专利侵权行为泛滥，那么，大部分人-包括投资者、发明人和设计人，搞发明创造的积极性就会受到严重损害，从而对社会经济与科技发展产生消极影响。因此，将情节特别严重的专利侵权行为规定为犯罪并给予刑罚处罚是必要的。同时，专利侵权行为也只达到情节特别严重的程度才能受到刑罚处罚，即必须对刑法在专利侵权领域的适应给以严格限制。这是因为专利侵权的社会危害性有别于假冒专利的社会危害性。专利侵权行为，从某种意义上说，是以违法的方式，促进发明创造的推广应用，侵权行为所获得的利润越多，说明发明创造的推广越有成效。从消费者的角度看，专利侵权行为会阻碍新的发明创造的诞生，从而使消费者的长远利益受到损害；但这类行为不会直接损害消费者权益，甚至还有可能因专利产品价格的下降而使消费者在短期内受益。再从专利权人的角度看，使自己的发明创造在产业上得到应用，从而实现一定的经济利益是权利人最关心的问题。不少专利权人自己并不实施其专利，而是寻找合适的受让方转让其专利或者许可他人实施其专利。因此，对于专利侵权行为，应尽可能在民事责任的范围内解决问题，不是情节特别严重的，不要适用刑法。
从发达国家的立法现状看，英国和美国没有规定侵犯专利权罪，有的学者之所以认为英国和美国的立法中有“侵犯专利权犯罪”，是因为没有认识到假冒专利行为侵犯的是专利权人的商誉，而非专利权本身。当然，发达国家并非都不用刑罚处罚专利侵权行为，至少德国和法国就分别在其专利法和知识产权法典中规定有侵犯专利权罪。考虑到我国公民的知识产权意识还不是很强，为了有效抑制专利侵权行为，充分保护专利权人的合法权益，有必要通过立法，增设侵犯专利权罪。
侵犯专利权罪是指故意侵犯他人专利权，情节特别严重，依法应承担刑事责任的行为。本罪的主体是达到
刑事责任年龄，具有
刑事责任能力的自然人，单位也是本罪的主体；本罪的主观方面表现为故意并且具有生产经营的目的；本罪的客体是国家的专利制度和专利权人的专利权；本罪的客观方面表现为行为人未经许可制造、使用、销售、许诺销售、进口他人的专利产品，或者使用他人的专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该方法直接获得的产品，并且达到情节特别严重的程度。何谓情节特别严重？笔者未找到德国和法国的相关判例。根据近年来本人代理专利侵权案件所形成的认识，以及对被侵权人心理感受的了解，笔者认为，情节特别严重应当是指下列两种情形之一：[page]
（1）行为人因侵权给专利权人造成重大经济损失并且在司法机关采取
财产保全措施之前，转移、隐匿其财产，致使专利权人即使在民事诉讼中胜诉也无法获得赔偿的；
（2）曾因专利侵权承担过民事责任，但不仅不改正错误，反而变本加厉，以致侵权行为已成习性，在较长时间内多次侵犯他人专利权，违法销售额累计达100万元以上的。
与贬损他人商誉的假冒行为不同，在专利权人的损失不能直接计算的情况下，可将侵权人的违法所得额视为专利权人的损失。至于多大的数额才能认定为给专利权人造成重大经济损失，笔者认为违法所得额达到20万元或者违法销售额达到50万元的，即可认定为给专利权人造成重大经济损失。数额标准定得过高，不利于保护专利权人的合法权益；反之，数额标准定得过低，又会导致刑法的打击面过宽。总之，情节特别严重决不是单纯指侵权数额巨大，例如侵权人的违法所得额达到1亿元，但是他没有转移、隐匿财产，因而能赔偿专利权人的损失，甚至依惩罚性赔偿原则，专利权人还有可能获得多于1亿元的赔偿，那就没有必要追究侵权人的刑事责任。
实践中，笔者曾发现一些带有惯犯性质的侵权人。这些人曾因侵犯他人专利权而在民事诉讼中败诉，但拒不思过，反而变本加厉，以致侵权行为已成习性，在较长时间内多次侵犯他人的专利权，违法销售额累计达100万元以上。在这种情形下，单纯追究行为人的民事责任，是不足以扼制其侵权行为的，因此，必须追究行为人的刑事责任。
关于侵犯专利权罪的刑事责任，笔者建议，对犯侵犯专利权罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。正如前面所分析的那样，从总体上说，专利侵权行为的社会危害性小于假冒专利行为，而假冒专利罪的法定刑最高也只有三年，因此侵犯专利权罪的法定刑不宜超过三年。再从发达国家的情况看，侵犯专利权罪的法定刑也不高。例如，在法国，犯侵犯专利权罪的，处两年监禁及100万法郎的罚金。再如，根据德国专利法第四十九条的规定，犯侵犯专利权罪的，判处罚金或者一年以下的监禁。考虑到我国刑罚总体上重于德、法两国的刑罚并且我国采用相对确定的法定刑，将本罪的刑罚确定为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金是合理的。
