内容摘要：刑法所规定的贷款诈骗罪禁止重复抵押，而刚刚生效的物权法却鼓励重复抵押，赋予其合法地位。鉴于刑法的第二次规范性，理应对刑法作出相应的修改，以协调刑法与物权法之间的冲突。
2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)。该法从维护社会主义经济秩序、促进社会主义经济发展的角度出发，制定了一些新的法律制度，必将导致民事生活发生巨大变化。物权法在影响百姓生活的同时，也与其他法律制度产生了较大的冲突。物权法所肯定的重复抵押制度与贷款诈骗罪禁止重复抵押的规定之间的冲突就是其中一例。
一、《物权法》与贷款诈骗罪法规之间的冲突
《物权法》与贷款诈骗罪法规之间的冲突集中体现在重复抵押的有关问题上。所谓重复抵押，是指抵押人在设定一个或数个抵押权后，就同一抵押物，超出其剩余价值部分再次为担保他人债权的实现而设定的抵押。物权法颁布以前，我国立法界和司法界对重复抵押均持否定的态度。我国《担保法》第 35条第2款明确规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第51条也规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”其也再次否定了重复抵押的法律效力。
同一财产上设定数个抵押权，既是促进资金融通的客观需要，也是发挥抵押财产的经济价值和所有权效用的重要途径。因而我国《物权法》第199条对重复抵押作出了肯定性的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖 抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据后法优于先法的原则，我国民事立法对重复抵押是持肯定的态度。
我国的刑事立法对重复抵押持否定的态度，表现最为突出的是刑法所规定的贷款诈骗罪。贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。我国刑法对贷款诈骗罪规定了五种情形：1.编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款;2.使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款;3.使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款;4.使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保,骗取银行或其他金融机构贷款;5.以其他方法骗取贷款。可见，重复抵押被作为了贷款诈骗罪的客观表现形式。重复抵押虽然要和非法占有为目的结合起来认定贷款诈骗罪，但其至少是被作为了贷款诈骗罪的一种欺诈手段而为刑法所否认。这与我国《物权法》所肯定的重复抵押制度是截然对立的，从而在两部基本法律之间产生了冲突。
二、冲突解决办法：修正贷款诈骗罪
法律冲突的危害性是显而易见的，它破坏了法制的统一性和权威性，破坏了统一的大市场的建立，损害了国家、社会和公民的利益，成为地方和部门利益的保护伞、滋生腐败的温床。所以，物权法与刑法之间因重复抵押而产生的法律冲突必须加以化解。
怎样解决该冲突呢?笔者认为，既然物权法已经肯定了重复抵押的合法性，那么贷款诈骗罪就不应该将其作为一种欺骗手段而加以否定。对此，我们应该修改刑法的相应规定。其理由如下：
首先，这是由刑法的第二次规范性决定的。法律组成了一个多方面、多层次的有机体系，共同维护着社会秩序的稳定和社会整体的发展。但在这个法律体系中，刑法并不是和民商事法规、经济法规和行政法规等平行的部门法，而是保障上述法律规范得以实施贯彻的最后一道屏障。正是基于这样的启示，卢梭才断言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”一般的违法行为通过民事制裁、行政制裁等就足以遏制，恢复利益平衡，只有当违法行为已超越了其他法律，其他的法律制裁手段不足以制止该违法行为，不足以保护某种社会关系，诓扶社会正义时，才有必要考虑需不需要将这种行为规定为犯罪动用刑罚。即只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。重复抵押制度既然为作为民事基本法的物权法所肯定，赋予了其合法的地位，那么作为第二次规范的刑法就没有理由否定其合法性而 将其规定为贷款诈骗罪的欺骗手段之一。[page]
其次，这是由“新法优于旧法”的适用规则所决定的。一切法律都是根据当时社会关系的情况制定的，随着社会关系的发展变化，法律规范也存在过时的问题，需要不断地修改和更新。修改更新后的法律规范，更加符合发展变化了的新情况，体现了立法机关面对新情况所作的新的调整，理所当然应当优先适用。对此，我国《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见，“新法优于旧法”规则适用于同一机关制定的处于同一位阶的法规之间。物权法与刑法均是由全国人大制定的基本法，处于同一位阶。且刑法制定在前，物权法制定在后，相对于刑法来说物权法是新法。对于重复抵押，物权法与刑法规定不一致，按照“新法优于旧法”规则理应适用物权法的规定，对刑法作出相应的修改。
最后，贷款诈骗罪将重复抵押作为一种欺骗手段而加以禁止会产生以下不良后果：
第一、禁止重复抵押的效力，是对抵押当事人合同自由原则的侵犯。在我国,抵押权绝大多数是抵押人与债权人就一定财产设定的约定担保物权,原则上应依当事人的意愿,依当事人的合意而设定,双方当事人自愿就抵押物重复抵押，与国家、社会和他人的利益并无冲突，法律实在无必要对双方当事人正当权利的行使予以限制。以国家意志强行代替民事主体个人意志的做法忽视了一个最简单的经济学常识，即“每个人都是自己利益的最佳判断者。因为在市场经济中当事人最清楚自己的利益所在,任何他人的判断都不能取代当事人自己的判断”。
第二、禁止重复抵押的效力，不利于保护其他债权人的利益。抵押权的性质允许重复抵押。在重复抵押情形下,如前手抵押权人放弃其担保利益,或者因债务得到完全清偿而导致抵押权消灭,抵押物价值并无减少,则后手抵押权人仍可以保护自己的债权利益。否则,在前手抵押权消灭时,后手债权将仍为一般债权,这对后手债权人实为不利。
第三、禁止重复抵押违背抵押权的效力原则。抵押权具有不可分性,即在抵押权所担保的债权得到全部清偿之前,抵押权的效力及于抵押物的全部,这是民法理论界公认的观点。既然在债权全部清偿之前,抵押权的效力及于抵押物的全部,那么在设定抵押权时,抵押权的效力及于抵押物的全部,也就是顺理成章的事了。再进一步讲,既然抵押权及于抵押物的全部,那么也就没有什么《担保法》所说的“余额部分”了。所以,《担保法》规定禁止重复抵押而允许再次抵押,在法理上是没有任何根据的。
第四、禁止重复抵押在实践操作中存在矛盾。抵押物价值原本足以清偿所担保的多个债权,但因抵押物的贬值可能变为不足清偿,此是否为重复抵押,应否认定其无效?抵押物价值原本不足清偿所担保的多个债权,但因抵押物的升值而变为足以清偿,此是否又为重复抵押,应否再认定其无效?从最高人民法院审理的经济纠纷案件中可以看出，在司法实践中，作出的执行判决时债权总额往往远大于预先确定或估计之债权额。再说抵押物价值的评估中还存在评估不当的问题。法律一概禁止重复抵押,不留一点余地,显然不切实际。
第五、禁止重复抵押,加大了抵押成本,不利于市场经济的发展。如果禁止重复抵押,势必造成一价值一抵押的僵硬性后果,既不能使物的价值得到充分有效的作用,又大大增加了当事人的抵押成本,并且使抵押担保的预期功能得不到应有的发挥。因此，禁止重复抵押,已不再具备立法价值。立法应体现经济发展的需要,过分拘泥于传统民法中“物权绝对”的僵硬教条,不考虑现代社会经济发展和物权变动的新特点,将客观上妨碍经济流转和财产效益的充分发挥。
相反，法律制度允许重复抵押有利于资金的融通;有利于物尽其用，充分发挥物的效能;有利于资本的流动，加速社会主义市场经济的建设。正反对比来看，我国法律制度不应禁止重复抵押，理应对刑法作出相应的修改。[page]
综上所述，物权法出台后重复抵押得到了法律的认可，刑法所规定的贷款诈骗罪也应作出相应的修改，不应再将重复抵押作为一种欺骗手段而加以禁止。
文/李传海(沙区法院)
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