2005年9月，张某欲成立一家公司，但手头只有50万元现金，遂找到在某机电公司任会计的朋友刘某，以开公司无注册资金为由，提出向其公司借款200万元作注册资金，并承诺用毕半月后即还。刘某称机电公司资金紧张、账上无钱且担心挪用公款出事，答应张某从其他单位借款给其使用。后张某实际从刘某处借款150万元，连同自己的50万元作为注册资金，于9月22日在工商行政管理部门办理了某实业有限公司《企业法人营业执照》。公司登记中，张某、胡某（张某的表哥，实际未出资）、陈某（刘某的化名）为发起人，张某任公司董事长，胡某任公司法定代表人，陈某（刘某）任公司监事，其中张某、胡某、陈某占有公司股份的比例分别为70%、20%和10%。9月25、26、27日，张某分三次通过签发银行汇票的办法，将150万元归还给陈某（刘某）。
对于采取借用他人资金用于注册成立公司，注册后又将该款抽出的行为应如何定性？我国刑法第一百五十八条规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚报注册资本罪。刑法第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚假出资、抽逃出资罪。从司法实践看，由于这三种罪名在行为方式上有很多相似之处，甚至在很多方面交叉重合，故容易混淆。本案在审理过程中就出现这一情况：从被告人张某的行为来看，其行为既符合采取欺诈手段（将借来资金作为自己的出资）虚报注册资本，骗取公司登记的特征，又符合公司发起人虚假出资的特征，还具备在公司成立后又抽逃其出资的特征。张某的行为既侵犯了国家对公司的登记管理制度，又侵犯了国家对公司出资的管理制度。因此，对张某的行为构成何罪存在很大争议。
笔者认为，要准确认定张某行为的性质，必须全面分析上述三个罪名之间的区别：
首先，从主观故意看，虚报注册资本罪行为人的目的是通过虚报注册资本获取公司登记；虚假出资罪行为人的目的是通过虚假出资骗取公司股份；抽逃出资罪行为人的目的是将出资抽回，动机往往是为了逃避债务或者诈骗。从本案事实看，张某的目的显然是获取公司登记，不能认定其具有骗取公司股份或者逃避债务的目的。
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其次，从行为关系来分析，虚报注册资本罪侧重于公司发起人或股东的行为整体性，虚假出资罪、抽逃出资罪则侧重于发起人或股东的行为个体性。也就是说，对实施虚报注册资本行为人的行为，其他发起人或者股东往往是知情的，而虚假出资、抽逃出资行为人的行为相对于其他发起人或股东，往往是隐秘的。从本案事实看，实际出资只是张某一人，胡某未出资，刘某也明知自己未出资，只是将款借给张某用作注册资金，张某的行为实际上是代表发起人或者说股东的整体意志，其他发起人或者股东均知情。所以，张某的行为符合虚报注册资本罪的行为关系特征。
综上所述，被告人张某为取得公司登记，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。
