非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。在司法实践中，本罪的适用存在许多争议，本文拟就有关争议问题做些探讨。
一、非法经营同类营业罪的主体
非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，只有国有公司、企业的董事、经理才能构成。
1、非国有公司、企业的董事、经理能否单独构成本罪。根据所有制形式的不同，公司、企业分为：国有公司、企业；集体所有制公司、企业；私有公司、企业；混合所有制公司、企业。国有公司、企业是指资产全部为国有的公司、企业，包括国有独资公司，两个以上的国有企业或国有投资主体投资设立的有限责任公司，以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。集体所有制、私有公司、企业不属于国有公司、企业是十分清楚的。尽管集体所有制公司、企业的董事、经理以及私有公司、企业的经理经营与任职企业的同类营业，对企业同样具有利益相争的危害性，但97刑法设立本罪是鉴于国有公司、企业监督机制的特殊性而对国有公司、企业利益的特有保护，非国有公司、企业的董事、经理不能单独构成本罪。
2、有国有资产成分的混合所有制公司、企业的董事、经理能否单独构成本罪。可能有人主张只要公司、企业有国有资产 成分，不论比例多少，其董事、经理均可构成；可能也有人主张国有资产比例占到51%以上的公司、企业的董事、经理可以单独构成本罪；笔者主张有国有资产成分的混合所有制公司、企业不能视为国有公司、企业，其董事、经理不能单独构成本罪。
3、国有公司、企业的副经理能否单独构成本罪。笔者认为不能。理由如下：（1）经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，不能混同。97刑法对本罪的设立系来源于《公司法》第61条对董事、经理竞业禁止义务的规定。《公司法》中经理、副经理是两个完全不同的概念，有不同的产生程序、不同的职权，如第50条第一款第（六）项规定经理提请聘任或者解聘公司副经理。（2）经理具有《公司法》规定的法定职权，而副经理则没有。经理负责公司日常经营管理活动，副经理只是协助经理工作。（3）《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。（4）经理与副经理在公司内部职权的强度、独立度均不同，尽管副经理也可能从事经营同类营业行为，也同样具有社会危害性，但立法机关认为不需要用刑法来调整，未将其作为本罪的犯罪主体。（5）根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在不同的部门法律之间，应做同一的解释，而不是相反，《公司法》中的“经理”与刑法中的“经理”涵义应是同一的。[page]
4、不具有法人地位的公司、企业的经理如分公司经理、部门经理能否单独构成本罪。笔者认为不能，其理由如下：（1）《公司法》中的经理不包括分公司经理和部门经理，《公司法》第50条、第119条规定有限责任公司、股份有限公司设经理，经理由董事会聘任或解聘。（2）《公司法》中公司与分公司是不同的两个法律概念，分公司不等于公司，第二条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第13条规定公司可以设立分公司。（3）《公司法》没有对分公司经理、部门经理设定竞业禁止义务，他们无论在职权强度、独立度方面与经理都不可相齐并论，所以刑法未将其作为本罪的主体。
二、“同类营业”的认定
同类营业是指行为人经营与其所任职公司、企业相同的营业。那么判断“相同营业”的标准是什么呢？有人主张以所任职公司、企业注册登记的经营范围为标准；有人主张以所任职公司、企业实际经营范围为标准。笔者主张符合下列标准之一即为相同营业。（1）行为人所经营的项目被所任职企业登记的经营范围所包括，不论本企业是否实际经营，因为行为人完全可能为了自己经营或为他人经营而故意放弃本企业的经营，使本国有公司、企业蒙受损失；（2）所任职企业实际经营了其注册登记的经营范围以外的项目，而该项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定，行为人也利用职务便利经营该项目。因为最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）已明确当事人只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定，超越经营范围订立合同，法院不因此认定无效，这就意味着此种情形下所任职企业的该项目经营行为和经营利益受到法律保护，行为人利用职务之便自己经营或为他人经营该相同项目，就具有违法性，符合非法经营同类营业罪的特怔。
三、非法经营同类营业的行为形态
非法经营同类营业的行为形态主要有两种：一种是横向竞争。即行为人的经营行为与所任职企业经营在市场份额、市场价格等方面进行竞争。另一种是纵向链接。即行为人的经营行为与所任职企业的经营为纵向链接关系，比如行为人向所任职的钢铁生产企业销售所需要的矿石，再如行为人所任职的电信公司需要向客户赠送电话机，行为人自己经营销售话机给所任职的公司。
四、对所任职企业是否造成实际损害不是本罪的构成要件
有人认为行为人具有非法经营同类营业行为，是否构成非法经营同类营业罪，还要以对行为人所任职企业造成实际损害为条件。笔者认为对所任职企业是否造成实际损害不是本罪的构成要件，因为根据罪行法定原则，犯罪的构成要件只能由法律规定，而刑法对本罪的客观构成要件只规定了（1）利用职务便利；（2）经营同类营业；（3）获取非法利益数额巨大；没有将实际损害规定为构成要件，如果任意添加构成要件，不仅违背罪行法定原则，而且会导致司法机关追究犯罪不应有的困难，放纵犯罪。[page]
五、“非法利益”的认定
获取非法利益数额巨大是本罪的构成要件之一，有人认为非法利益就是经营数额、销售数额，销售多少就是非法获利多少。笔者认为非法获利不同于经营数额和销售数额。我国97刑法及相关司法解释中有这样几个概念：销售数额、经营数额、非法利益、违法所得。本罪所指非法利益不是经营数额或销售数额。经营数额包括经营范围内的所有已购原材料、半成品、成品、生产设备等的价值总和。销售数额是指将产品出售后应得的价款总额，包括成本在内。而非法获利和违法所得，在生产型企业中，是指销售金额扣除成本和已缴税款等必要费用后的纯利润额，在服务型企业中，是所收服务费扣除员工工资等必要成本费用和已缴税款后的纯利润额。但本罪的非法利益不是仅指行为人的个人最后法所得。在行为人自己独营的情形下，企业非法所得即为行为人获取的非法利益；在非独营的情形下，将行为人个人的非法所得加上归他人所得的非法所得即行为人整个经营活动的非法利益。那种主张仅仅以行为人最后的个人非法所得作为“非法利益”计算依据的做法是不合理的。
