清算，是指公司、企业在出现法定解散事由或被依法宣告破产时，清理其债权、债务的活动。根据清算原因的不同，可将其分为解散清算和破产清算。由于清算活动与公司、企业、股东及其他债权人、债务人有直接的经济利益关系，因此，各国大都设有严格的清算规则，以确保其不悖公正。若公司、企业在进行清算时，违规操作，妨害清算活动的顺利进行，则其相关人员可能遭受刑事制裁，此为多数国家立法通例。本文拟从比较法的角度研究、评判我国新刑法中的妨害清算罪，以期完善该罪之立法。
一、妨害清算罪之立法模式及其变迁
综观国外刑事法律，对妨害清算的犯罪行为，少有单独立法规制者，多数国家将其含括于破产犯罪规定之中。考察其具体立法模式，又有两种：一为破产法模式，即在破产法中专设罚则编，规定有关破产的犯罪，将妨害清算的犯罪行为纳于其中，但并无独立的妨害清算罪罪名。此以日本现行破产法和德国1976年修正前的破产法为代表。其中，前者称之为“破产诈欺罪”和“过怠破产罪”，后者称之为“破产罪”。二为刑法模式，即在刑法典中以专章或专条的形式规定有关破产的犯罪，并将妨害清算的犯罪行为纳于其中，但该罪亦非独立设置罪名。1968年意大利刑法典、1971年西班牙刑法典、1975年德国刑法典、1996年俄罗斯刑法典以及美国模范刑法典等均采此模式。其中，意大利称之为“诈欺无履行债务能力罪”，西班牙称之为“非法的诈欺性破产、倒闭、宣告破产罪”，德国称之为“破产罪”，俄罗斯称之为“不正当破产罪”，美国称之为“破产诈欺罪”。（注：下文为便于比较和论述方便，在谈及各国有关妨害清算的犯罪行为时，有时以妨害清算罪概称之，不在罪名上依国别作细致划分。）
破产法模式在本世纪70年代以前曾被广泛采用，可被视为妨害清算罪的传统立法模式。由于公司、企业的清算活动多在其破产后进行，将妨害清算与有关破产事宜统一规定于破产法中，有利于立法的集约化和破产法体系的完善。但由于破产法的威慑力不如刑法典强大，这一立法模式可能会阻碍刑法规则一般预防功能的发挥。尤其是70年代以后，西方社会的经济犯罪日益猖獗，为有效遏制这股逆流，许多国家纷纷将各种零散的经济犯罪罚则从单行的经济法规中移入刑法典，以借助刑法典的威慑力打击、预防犯罪，妨害清算罪的立法模式也因此发生了转换。但是，由于在这两种立法模式中，妨害清算罪均附着于有关的破产犯罪，其弊病在于分解了刑事立法体系，尤其是对于妨害解散清算活动的犯罪行为须另行立法规制，使立法活动更加复杂，立法、执法成本趋于高昂。为克服这一缺陷，有些国家将其从破产犯罪中分离出来单独立法，从而使妨害破产清算和解散清算的犯罪行为都能得到一体规制，这已成为新近妨害清算罪的立法趋势。如1971年加拿大刑法典第350条（a）款规定，意图诈欺债权人而将其财产赠与、让与、出卖、移转或交付，或使人为之者；或移置、隐藏、处分其财产者，构成“诈欺债权人罪”，处2年有期徒刑。（注：［台］王玉成译《加拿大刑法》，载《各国刑法汇编》（下册），第2307页。）很显然，无论是在解散清算，还是破产清算中，只要债务人实施前述损害债权人利益、妨害清算的诈欺行为，均可依该条款处置。这一立法例为1985年新加坡刑法典等部分国家立法所承袭。（注：柯良栋、莫纪宏译《新加坡共和国刑法典》，群众出版社1996年版，第117页。）[page]
我国1979年刑法并未规定妨害清算罪，及至80年代，各类企业法和破产法依次出台，公司、企业因解散、破产而进行的清算活动日趋频繁，部分公司、企业图谋私利，在清算过程中隐匿财产，对资产负债表或财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前提前分配公司、企业财产等违法行为愈演愈烈，任其发展，不仅会妨碍清算工作的公正性，而且会损害债权人或其他人的财产利益，引发经济纠纷，破坏经济秩序的正常运行。因此，对这类严重违法行为必须规定刑事责任。为此，我国公司法第217条规定，对这类行为应“责令改正，对公司处以隐匿财产或未清偿债务前分配财产金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下罚款。构成犯罪的依法追究刑事责任。”但由于当时并无其他刑事立法对这类行为进行规制，所谓“依法追究刑事责任”难以落实。鉴于此，随后颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第5条对此进行了补充，明确规定了妨害公司清算罪及相关罚则，但该《决定》有两大缺陷：其一，适用范围狭窄，对具有同等社会危害性的妨害公司以外的企业清算的行为不能适用，这在我国现阶段非公司企业形态仍占多数的情况下，显然不能满足司法实践的需要；其二，《决定》所规定的罚金刑未设置起罚点，司法操作的随意性较大，易被恶意滥用，从而起不到制裁的作用。而且，罚金刑只能与其他刑罚种类合并使用，缺乏应有的灵活性。因此，新刑法在《决定》的基础上将妨害清算罪的适用范围由“公司”扩展为“公司、企业”，并对刑罚部分作了改动，将判处罚金从“可以并处20万元以下的罚金”改为“并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”，其他方面则予以保留，从而使妨害清算罪在我国刑法体系中得以确定。
综上观之，我国对妨害清算的犯罪行为采取统一的刑法规制模式，即将妨害清算罪从破产犯罪中分离出来单独立法，对妨害解散清算和破产清算的违法行为统一调整，这不但与现代刑事立法趋势相吻合，亦能很好地适应我国司法实践的客观需要。
二、妨害清算罪之客体比较-兼谈罪名选择
由于立法模式的差异，各国学者对妨害清算的犯罪行为之客体认识不尽一致。但西方多数国家立法者认为，该罪所侵害的客体是破产秩序，这从其在立法中多将妨害清算罪附着于破产犯罪的技术处理中可窥一斑。唯在晚近立法中，越来越多的立法者认为，该罪所侵害的客体为债权人利益。如在加拿大，该罪被纳入“诈欺债权人罪”中；在新加坡，该罪被称为“财产诈欺罪”，即为适例。（注：柯良栋、莫纪宏译《新加坡共和国刑法典》，群众出版社1996年版，第117页。）在日本，妨害清算罪包容于诈欺破产罪和过怠破产罪之中，过去支配性的观点认为，这两种犯罪行为的实施均可导致公司、企业破产，因而其所侵害的客体是正常的破产秩序。最近学者则一致认为，当破产人陷入经济窘困时，公正迅速地开始破产程序，是为了公平地保护全体债权人财产上的利益，（注：［日］伊藤真著《破产法》（新版），中国社会科学出版社1995年版，第316页。）因此，妨害清算的犯罪行为所侵害的客体不是与公共利益（社会利益）紧密关联的破产秩序，而是全体债权人自身的私益。这一观点已为司法判例所采纳。可见，在西方，对妨害清算罪客体之认识经历了一个由公益秩序逐渐转为私益秩序的变迁过程。[page]
新刑法出台后，我国学者对妨害清算罪的客体之论述概有两种观点：一为清算秩序说。该说认为，妨害清算罪被列于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”这一“节罪”之中，考察立法者之意图，其同类客体应为国家对公司、企业的管理秩序，其具体客体则相应地应为“公司、企业的清算秩序”。正是基于这一认识，最高人民法院在1997年12月16日公布施行的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中，以司法解释的形式，将新刑法第162条所规定的犯罪行为定位为“妨害清算罪”。（注：《中国律师报》1997年12月31日第3版。）学术界也有一些学者立足于对清算秩序公正性之维护，主张将该罪概括为“清算舞弊罪”。（注：赵秉志主编《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第220-221页。）二为债权人或其他人利益说。该说认为，仔细考察新刑法第162条之规定，公司、企业妨害清算之行为，其最终目的均为逃避债务，最终结果乃是损害债权人或其他人利益，该损害严重与否是确定罪与非罪的界限。因此，妨害清算的犯罪行为所侵害的主要直接客体应为债权人或其他人利益。鉴于此，应将妨害清算的犯罪行为概括为“清算诈欺罪”或“清算诈欺债权人罪”较为妥当。
上述两观点的分歧在于研究的视角不同，前者立足于节罪考察，而后者则着力于具体罪状之分析。研究视角的偏狭必然导致其结论失之偏颇。笔者认为，妨害清算的犯罪行为所侵害的是复杂客体，即债权人或其他人利益以及清算秩序，而以前者为主，这从新刑法第162条着重明示了一个具体客体-债权人或其他人利益的法条设计中亦可推知此为立法者真意。而且，刑法理论认为，科学罪名之确定应立足于具体罪状考察而非节罪考察。由此观之，最高人民法院所确定的妨害清算罪罪名确欠妥当，易使人误认为该罪所侵害的主要客体为清算秩序。因此，建议将其修改为“清算损害他人利益罪”。前述罪名选择之歧解也昭示我国现行刑事立法技术存在缺陷。而从国外立法实践观之，由立法者在制定法律时采取“条标技术”将罪名确定在法条之中，可成功地避免罪名滥设，客观地诠释法条精神，易于维护执法的统一，我国立法机关应及时在刑事立法中引入这一立法方式。
三、妨害清算罪之主体比较
考察外国立法例，对妨害清算罪的犯罪主体之规定概有三种立法主义：其一，法人主义。即妨害清算罪为法人犯罪，即犯罪主体是作为债务人的公司、企业，此为承认法人犯罪的部分国家立法所采纳。其二，自然人主义。即认为妨害清算的犯罪行为只能由自然人实施，其犯罪主体亦只能是自然人。如按日本破产法规定，诈欺破产罪只限于债务人为自然人之场合，法人不能成为该罪主体。（注：［日］伊藤真著《破产法》（新版），中国社会科学出版社1995年版，第316页。）当债务人为无行为能力人或法人时，唯其代理人、董事、经理等可被视为“准债务人”，从而得构成诈欺破产罪。（注：日本《破产法》第376条（准债务人的破产犯罪），第374条第3项。）在有些国家，能构成这类犯罪的自然人还包括债权人、清算人以及其他人员，这又被称为“第三人妨害清算的犯罪”。其三，并合主义。即无论是法人，还是自然人均可成为该罪主体。而自然人成为该罪主体时，多为公司、企业的清算人员或领导人员。如法国1985年发布的《关于企业裁判重整与裁判清算的第85-98号法律》第196条、197条规定，在重整和清算过程中，一切商人、手工业者或农业耕作者、任何法人领导人、法人的自然人常任代表、清算人企图避免或推延裁判重整程序，为以低于市价之价格再销售而进行购买或者采用损害性手段获得资金，或者隐瞒、隐藏债务人全部或部分资产，或弄虚作假，设立虚假帐目增大债务人负债者，均可构成欺诈破产罪。（注：罗结珍译《法国公司法典》，国际文化出版公司1995年版，第457页及该页注释①。）[page]
从我国新刑法第162条所规定的“公司、企业进行清算时……”的内容来看，妨害清算罪为单位犯罪，其犯罪主体只限于正在清算的公司、企业，不包括自然人。因此，可以说我国亦采取法人主义。（注：严格来说，应称之为“单位主义”，因为我国新刑法所规定的单位犯罪不等同于法人犯罪，其犯罪主体的涵盖面更广，鉴于此点学术界已有详细论述，本文略去不述。）但对该种犯罪之处罚，则采用刑法理论中的“代罚制”，即不对公司、企业进行处罚，而仅处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因为若对这种犯罪也像对通常的单位犯罪一样采用“两罚制”，则可能会使该公司、企业的负债更加难以偿还，不利于保护债权人利益和其他人合法权益。我国刑法理论界亦多赞同此种解释。（注：曹子丹、国云主编《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第148页；赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第67页。）值得注意的是，妨害清算行为的实施者往往不限于被清算的债务人，它还包括清算人员、部分债权人以及其他第三人。因此，新刑法将妨害清算罪界定为单位犯罪，但同时未设补充条款对其他人员（含自然人）妨害清算的行为予以制裁，这无疑形成了立法漏洞，不利于对全体债权人及其他人合法权益之维护。鉴于此，笔者建议改采并合主义，即在新刑法第162条中补设一款，规定：“在公司、企业进行清算时，清算人、债权人以及其他人员有前款所列行为之一，严重损害债权人或其他人利益的，依照前款的规定处罚。”
四、妨害清算罪之主观方面比较
从国外立法观之，妨害清算的犯罪在主观方面根据其具体行为的不同，有的由故意行为构成，有的由过失行为构成，有的故意和过失行为均可构成。如在清算过程中，隐匿、私分公司、企业财产，诈欺债权人的，只能是故意行为；浪费财产导致损害债权人利益的，则可能是过失行为；而对财产清单、帐册等商业帐薄的不实记载，故意和过失行为均可构成。日本破产法、德国刑法典即认为过失行为可成立妨害清算的犯罪，只是在处刑上，与故意犯罪轻重有别而已。如德国刑法典第28条规定，负债或濒临或已经无支付能力的人，故意实施法律规定的特定行为，妨害清算活动，损害债权人利益的，处5年以上自由刑或罚金；如果能证明其行为并非故意而是过失所致，则仅处2年以下自由刑或罚金。（注：徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第162-163页。）而美国模范刑法典则认为，构成妨害清算的破产诈欺罪的一个基本要素是被告人必须出于“明知”，（注：［台］陈耀东译《美国模范刑法典》，载《各国刑法汇编》，第2012页。）即必须具有犯罪意图，从而排除了成立过失破产诈欺罪的可能。这一规定也使美国法律中破产犯罪与其他许多国家法律规定的相关罪状具有重大区别。（注：周密主编《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第219页。）[page]
我国新刑法第15条规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而该法第162条并未规定有关过失妨害清算罪的刑事责任问题，因此，妨害清算罪在我国只能由故意行为构成，即唯公司、企业对损害债权人或者其他人利益持积极追求或放任态度，才有可能构成妨害清算罪，过失行为不能构成该罪，（注：赵秉志主编《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第221页。）此与美国模范刑法典的立法态度基本一致。但在实践中，因过失而对公司、企业的资产负债表、财产清单作不实记载等妨害清算活动、损害债权人或其他利益之行为时有发生，其后果有时亦相当严重，对这类过失行为不给予刑事处罚似难找到充足理由。因此，我国应借鉴日本、德国等多数国家的立法例，对过失妨害清算罪的刑事责任及其制裁措施予以规定，在法条设计上，可将其列为刑法第162条之第3款。
五、妨害清算罪之客观方面比较
（一）妨害清算的犯罪行为之类型
综观国外立法，妨害清算活动的犯罪行为可分为以下几类：
1、隐匿、毁损公司、企业财产或为对债权人不利的其他财产处分。所谓“隐匿财产”，是指将公司、企业的资金以及工具、设备、产品、货物等各种财物转移、隐藏，它不仅包括将上述财产的物理状态置于不明处所的实质隐匿行为，也包括假装让与财产，使财产的法律归属关系变得模糊不清的虚假让与行为。“毁损财产”，是指从物理上减损财产价值的行为，包括故意损坏财产和浪费财产等。“对债权人不利的其他财产处分”，其含义较广，在日本，是指通过不当贱卖或无偿转让等方式减少债务人财产绝对价值的处分行为；（注：［日］伊藤真著《破产法》（新版），中国社会科学出版社1995年版，第317页。）在德国，是指以违反通常经济要求的方式进行货物或有价证券的亏本交易、投机交易或差额交易，或以非经济的支出、赌博，而大量损耗财产以及赊欠货物或有价证券，并以违反通常经济要求的方式让与他人或作其他处置等等行为。（注：徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第162页。）值得研究的是，在清算过程中，对特定债权人实施偏颇清偿，是否属于此处所说的不利处分？理论上和实践中的认识不尽一致。日本法院判例曾经主张，公司、企业清算期间应停止支付，此时即便是对已到期的特定债权进行清偿，其结果也会减少对一般债权人的分配，因此，偏颇清偿属不利处分。其后，有关判例曾对这一观点进行修正，否定其为不利处分，但该修正遭到了一些学者的严厉批判。事实上，偏颇清偿与公平偿债的清算活动之本旨相违背，殊不可取，应该视为妨害清算活动的行为之一。俄罗斯刑法典第195条对此有明确规定，即债务人在知悉自己已破产的情况下，不正当地满足某些债权人的财产要求，而明显地使其他债权人蒙受损失，以及债权人明知破产债务人对他优先满足其财产要求有损于其他债权人而接受这种满足并造成巨大损失的，构成不正当破产罪。债务人的领导人、所有人、个体经营者或债权人应承担刑事责任。（注：黄道秀等译《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第99页。）西班牙刑法典第525条第4项也规定，与被宣告破产者取得特别协议，损害其他债权人的，构成诈欺破产罪之从犯。（注：［台］林盘石译《西班牙刑法典》，载《各国刑法汇编》（下册），第1834页。）[page]
2、虚伪地增加公司、企业的负担。包括虚伪地增加公司、企业的债权、担保物权等，这些虚伪负担的增加一旦得逞，必将大大降低债权人的公平受偿机会，对其利益损害至为明显。故而，许多国家刑法典对此予以禁止。如德国刑法典第283条第（1）款第4项规定，对他人捏造某项权利或承认捏造的权利的，应以破产罪论处。（注：徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第162页。）西班牙刑法第524条也规定，被宣告破产者在破产清算过程中，假冒损失，或假冒任何有关财产、债务或义务之负担的，处以短期苦役。（注：［台］林盘石译《西班牙刑法典》，载《各国刑法汇编》（下册），第1833页。）
3、不制作、不记载、不实记载、隐藏或者变更、毁灭商业帐薄。公司、企业的资产负债表、会计凭证等各种商业帐薄、资料是反映公司、企业的业务收支情况，核定其外部债权、债务的法律凭据，因此必须客观、真实、妥善保管，在公司、企业清算时应及时提交清算组，否则即为妨害清算活动之违法行为，可能受到刑事制裁。如日本破产法规定，债务人或准债务人在破产后，违反商业薄记义务，隐匿、毁损或纂改商业帐薄的，构成诈欺破产罪，处10年以下有期徒刑。（注：日本《破产法》第376条（准债务人的破产犯罪），第374条第4项。）德国刑法典规定，违反商业薄记义务，不记载或变更记载、隐匿、毁弃或损坏商业帐薄或其他资料，以及迟延提交资产负债表或财产清单等，增加查阅其财产状况困难的，处5年以上自由刑或罚金；因过失而犯该罪的，处2年以下自由刑或罚金。（注：徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第162-163页。）美国模范刑法典也指出，在清算时，故意虚构有关财物之文书或记载者，为破产诈欺罪。（注：［台］陈耀东译《美国模范刑法典》，载《各国刑法汇编》，第2012页。）
4、提前分配公司、企业财产。依各国公司法、企业法、破产法之通例，公司、企业在清算其债权、债务之后，其财产必须首先用于清偿其债务，有剩余的方能再分配给股东、投资人或其他人员，否则即属违法，情节严重的可构成犯罪。此立法意图在于维护债权人之利益和社会秩序的稳定。
依我国新刑法第162条之规定，妨害清算的犯罪行为共有三种，即：隐匿公司、企业财产；对资产负债表或者财产清单作虚伪载以及在未清偿债务前分配公司、企业财产。与国外立法相比，这一条款欠缺包容性，许多严重损害债权人利益、妨害清算秩序之行为并未涵括在内，这显然对打击犯罪不利。如下列具有严重危害性的行为依现行立法即难以治罪：其一，毁损公司、企业财产的行为；其二，偏颇清偿以及对公司、企业财产作其他不利处分的行为；其三，虚伪地增加公司、企业负担而又未以虚构帐簿形式表现出来的行为；其四，隐匿、毁损商业帐簿、资料的行为等等。鉴于此，笔者建议仿照外国刑事立法对我国新刑法第162条进行修改，根据实践需要，补充规定有关的妨害清算行为类型，以使该罪在表现形式方面更为周延。[page]
（二）妨害清算的犯罪行为之实施时间
清算活动一般在公司、企业决定解散或被宣告破产、撤销之后进行，其时效性特征十分明显。所以，各国立法对构成妨害清算罪的行为之实施时间多有明确规定。但对在公司、企业清算前所实施的妨害行为，即预期妨害行为能否构成该罪，立法主张并不一致。日本破产法采肯定主义，即无论是在破产宣告前，还是在破产宣告后，某些特定行为均可构成诈欺破产罪，唯对预期妨害行为之处罚，须在破产宣告确定时，才能实施。（注：［日］伊藤真著《破产法》（新版），中国社会科学出版社1995年版，第319页。）其立法目的在于警示债务人以更好地维护全体债权人的利益。俄罗斯刑法典对不正当破产罪之构成亦采这一立法主义，债务人在破产宣告前实施的妨害行为亦可构成该罪。（注：黄道秀等译《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第99页。）少数国家采否定主义，强调唯在公司、企业清算过程中所实施的妨害行为才能构成妨害清算罪。此外，在有些国家，妨害清算之行为构成犯罪与否与行为人的主观认识紧密相关。如美国模范刑法典规定，妨害清算之行为是否构成犯罪，取决于行为人主观上对清算程序开始与否之认识。这一立法例使识别妨害行为之标准带有一定的主观主义色彩，从而增加了执法的难度。
根据我国新刑法第162条之规定，唯在公司、企业进行清算时所实施的妨害行为，才有可能构成妨害清算罪，据此，预期妨害行为不能构成该罪。而且，在我国，妨害清算之行为犯罪与否的识别标准完全客观化，它与当事人对清算程序开始与否之认识没有关联，这显然更利于实务操作。
（三）妨害清算的犯罪行为之后果与定罪的关系
各国关于妨害清算的犯罪行为之后果在犯罪构成中的作用的立法模式概括起来有两种：一是行为犯模式。即只要由债务人实施法定行为，就可构成犯罪，并不要求给债权人造成实际的损害，故又称之为抽象的危险犯模式，此为日本、加拿大、美国、西班牙等多数发达国家所采。二是结果犯模式。即唯债务人实施法定行为并给债权人或其他人造成巨大损失或严重损害时，才能构成妨害清算罪，仅实施该行为而未出现法定危害后果的，不能成立该罪。俄罗斯刑法典采此立法模式。相比较而言，行为犯模式更为严格。
根据我国新刑法第162条之规定，公司、企业妨害清算之行为必须严重损害债权人或其他人利益时，才能构成妨害清算罪，显然是采取结果犯立法模式。这与我国刑法学、犯罪学的一般理念相符，即行为的社会危害性之大小与行为后果紧密相联，同时也是确定罪与非罪的重要因素。值得研究的是，何谓“严重损害债权人或其他人利益”？现行立法并未提供直观的可资操作的量化标准，这势必增加执法的难度，亟待司法解释明确。一般认为，“严重损害债权人利益”，是指由于公司、企业的上述行为，使本应得到偿还的债权人的巨额债权无法得到偿还；而“严重损害其他人利益”，是指严重损害实际债权人以外的其他人利益，主要包括由于公司、企业的上述行为致使其长期拖欠的职工工资、劳动保险费用、国家巨额税款等得不到偿还的情形。[page]
