洗钱罪故意与明知的认定一直是理论界与实务界争议较大的问题。从语义分析、实施效果和犯罪防控的角度看，间接故意也应构成洗钱罪的故意类型。对于明知的性质，采“概括的七类上游犯罪所得及收益说”更为合理；对于明知的判断标准，应采“主客观相统一说”，并根据洗钱罪的不同主体有所侧重；对于明知的程度，采“确定或可能说”更符合司法实践需求。关于明知的证明过程，运用严格证明和法律推定相结合的方法较为可取；至于有学者提出用举证责任转移，使被告人承担“不明知”的证明责任的观点，有违无罪推定原则，因而不可取。
一、故意的类型
洗钱罪以故意为主观要件，行为人以直接故意的主观心态实施洗钱行为成立洗钱罪学界并无争议，关键是间接故意能否成立洗钱犯罪。对此问题，分歧在于如何理解《刑法》第191条中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的含义。通说以为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”而实施洗钱行为，就表明行为人在主观上存在犯罪目的，而根据我国刑法理论，犯罪目的只存在于直接故意中。依此观点，《刑法》条文中已彻底排除了本罪由间接故意构成的可能性，因而洗钱罪的主观方面只能由直接故意构成[1]。
但是，通说对于洗钱罪故意类型的理解是偏狭的，与国际公约以及发达国家的规定存在差异。《联合国反腐败公约》、《欧洲反洗钱公约》、《联合国禁毒署反洗钱示范法》等国际刑事司法准则均认可间接故意构成洗钱罪的规定。德国、瑞士等国在其立法上也明确规定了洗钱罪可由间接故意构成。美国法规定了与一般明知不同的“故意不知”也可能构成洗钱罪的情况，其中亦包含着间接故意的放任因素。可见，仅依直接故意方可成立洗钱罪的观点是不恰当的，间接故意也可成为洗钱罪的故意类型，理由如下：
首先，从语义分析的角度看，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的表述并不能充分表明洗钱罪的目的犯性质。应该说，这一表述在内涵上具有主客观上的多样性，我们不能想当然的把它认为是对目的要素的规定。笔者认为，“掩饰、隐瞒”一句强调的是洗钱罪在客观行为方面的特征，并非强调构成本罪必须具备掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的，它实际是对刑法列举洗钱行为方式所加的限制，不能等同于刑法理论上的目的犯，因而“为掩饰、隐瞒其来源和性质”不是关于犯罪目的的规定[2]。行为人实施洗钱行为时，当然也认识到自己的行为是在掩饰、隐瞒上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质[3]。不能仅凭“为……”的立法表述，就认为洗钱罪是目的犯。既然洗钱罪不是目的犯，则其罪过形式由间接故意构成并无不当之处。
其次，从实施效果来看，完全排除间接故意成立洗钱罪会出现法网的疏漏。实践中的洗钱行为并非都是以“为掩饰、隐瞒其来源和性质”为目的，如实践中某些金融机构为了获得资金或增加交易数量等，虽明知系洗钱行为而对“黑钱”被清洗的后果听之任之，釆取放任的态度。这是一种“故意视而不见”的行为，客观上阻碍了司法机关对犯罪的追究，且对金融秩序造成了相应的危害。就此情形，如果仅以洗钱者没有特定的目的，而将其排除在洗钱罪的范围之外，显然是对犯罪分子的放纵，导致参与或介入洗钱的行为不受刑事追究，不利于刑法保护社会目的的实现。
再次，从犯罪防控的角度来看，完全承认间接故意不成立洗钱罪，不利于强化金融机构的监管责任，容易导致其工作人员忽视自身的职业义务。如今，洗钱已发展成为高度复杂的专门行业，它往往需要行为人对国内外复杂的金融、法律制度有充分的了解和把握，绝非一般的犯罪分子可以做到，惟有那些精通国内外金融、法律制度的专业人士才能胜任。所以犯罪分子才愿意给这些专业人士支付的高额费用以换取他们的服务。正因为如此，一些金融机构的工作人员、投资专家、高级律师等就成了大量洗钱犯罪的实际操盘手。鉴于此，自2003年起，中国人民银行推出《金融机构反洗钱规定》等金融法律规范，以加强金融机构及其工作人员的反洗钱义务，坚决杜绝对于洗钱的放任行为。如果对以间接故意实施的洗钱行为网开一面，显然不利于强化金融机构及其工作人员的职业义务，也不能消除洗钱罪滋生的土壤。
二、明知的实体定位
（一）明知的性质
根据《刑法》第191条规定，行为人“明知”的对象是法条规定的七种上游犯罪的犯罪所得及其收益。但是在理解过程中，学界出现了两种不同的观点，即“具体的七类上游犯罪所得及收益说”和“概括的七类上游犯罪所得及收益说”。前者是指，行为人必须明确认识到是七类犯罪中的某一具体犯罪的所得及其收益，才能构成洗钱罪中的明知。而后者是指，行为人对属于七类犯罪的所得及其收益具有概括性认识即可，无需知道是具体哪一个犯罪所得及其收益就可成立明知。两相比较，“具体的七类上游犯罪所得及收益说”过于机械地理解了《刑法》条文，不利于司法实践中对于“明知”的认定，要知道洗钱行为的上游犯罪是多种多样的，即使在刑法中列举的七类犯罪中，其具体的犯罪性质与特征亦各不相同，而要认定行为人明知其所经手的或者投资到某一商业活动中的或者在某一银行帐户内存入的资金来源是某项特定犯罪的犯罪所得是非常困难的，尤其对于那些专业的犯罪集团所建构的庞大洗钱网络来说，要弄清其资金的非法性质和具体来源更是难上加难，甚至有时候实施洗钱的行为人自己也未必知道上游犯罪的种类。而且，“具体的七类上游犯罪所得及收益说”还违背了刑法关于主观认识错误的理论。这种学理解释已经被最高人民法院所采纳[4]。
（二）明知的判断标准
关于洗钱罪明知标准的判断，我国刑法学界存在三种不同的观点。第一种是主观说，该说认为行为人对犯罪的违法所得及其产生的收益是否明知，应当以行为人自身的认知能力为依据，根据其年龄、生活阅历、知识水平等主观能力进行判断，在当时条件下，如果行为人完全能够认识的，就认为具有明知。第二种是客观说，该说着眼于犯罪人所处的客观环境，认为在当时的条件下，根据一般的经验、逻辑和常识，社会普通人能够确切认识到违法所得及产生的收益的性质和来源的，就可以认定行为人具有明知，而无需考虑行为人的自身实际情况。第三种是主客观相统一说，该说认为对于洗钱罪明知的判断既要考虑案件发生时的客观实际情况，也要考虑行为人自身的认识能力，只有这样才能克服主观说和客观说的片面[5]。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“明知”应当结合被告人的认知能力，他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。实际上是采纳了主客观相统一说来作为判断明知的标准。
尽管主客观相统一的原则能够兼顾行为人的认识能力和事实发生时的客观情况，避免沦为单纯的主观归罪或客观归罪。但是，笔者认为，主客观相统一原则的把握不能采取完全均衡的方式，而应当根据洗钱罪的不同主体有所侧重。我国洗钱罪的主体是一般主体，应当区分金融机构与自然人、其他非金融性组织。对于前者，应当以金融机构及其工作人员的认识能力为主要标准，兼顾事实发生时的客观情况。这是因为金融机构及其工作人员对于反洗钱负有更多的职业义务，并具有更高的注意能力。对于后者，则应当以事实发生时的客观情况为主要标准，而将行为人的认识能力作为次要因素，即根据一般的经验和常识，通常的人能够确切认识到违法所得及产生的收益的性质和来源的，可以认定是行为人具有明知，对行为人自身实际认识能力只进行附带的考虑。因为普通的自然人及非金融性组织与金融机构在认识能力上存在较大差异，所以针对不同主体，以区别对待的方式来考虑明知的判断标准是符合实际的。
（三）明知的程度
刑法学界对明知的程度大致有三种观点，分别是“确定说”、“可能说”、“确定或可能说”。“确定说”认为，“明知”就是行为人确切的知道是刑法规定的犯罪所得及其产生的收益，对刑法规定的犯罪所得及其收益认识不确定或不明了的，不能视为“明知”。“可能说”认为，“明知”只要求行为人认识到可能是刑法规定的犯罪所得及其收益即可，即不要求达到“确知”的程度。“确定或可能说”认为，“明知”包括“确知”和“可知”，“确知”就是行为人明确的知道他人的财产就是特定犯罪的所得及其收益，“可知”就是行为人虽然不是确切的知道，但是他人的财产可能是刑法规定的犯罪的所得及其收益[6]。目前司法实务主要采综合性的“确定或可能说”，即“明知”不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入“明知”范畴，即只要行为人在当时确实知道或可能知道对于所经手的财产系七类上游犯罪的犯罪所得及其收益，都可以成立明知。
但笔者认为，在此仍然存在着类型划分的必要，同样应当将自然人、其他非金融性组织与金融机构及其工作人员区分开来，因为这两类主体在注意义务与注意能力方面是存在显著差异的。如果刑法规范要求只有行为人对特定构成要件要素达到“确知”状态的才构成犯罪，那么就表明这类犯罪弱化行为人的注意义务，更注重对人权和自由的保障[7]。对于不承担特定职业义务的自然人或非金融性组织而言，要求行为人明确地知道是刑法规定的犯罪所得及其产生的收益是恰当的；而对于具有专业能力、承担法意义务的金融机构及其工作人员而言，明知的程度则应当降低为“可能”即可，甚至还应当扩展至“应当知道”的层次。行为人主观认识的降低导致入罪可能性的增加，其目的在于严格金融机构及其工作人员的注意义务，防止其利用职业能力与职业便利为他人洗钱暗渡陈仓，进一步消除洗钱罪滋生的土壤。
三、明知的证明
作为一项犯罪构成要件，犯罪的主观方面属于与定罪有关的事实，自然成为刑事案件中的证明对象。洗钱罪的认定离不开明知要素的证明。在犯罪构成要件诸要素中，客观行为和结果等要素容易得到证明，但主观的故意、目的等要素则较难认定，明知要素的证明也就成为洗钱罪认定的一个难点。作为一种非物质性的心理活动，明知要素属于内界事实，他人很难通过感官直接认知，其取证与认证难度不言而喻。但是，这一内界事实并非不可证明，其具体的证明方式或途径有以下几种：
（一）运用证据的严格证明
1.获取被告人口供。被告人是否具有“明知”的心理状态，通过讯问获取其口供无疑是最为便捷的方式。口供是一种直接证据，往往能够全面反映案件事实情况，但是口供也存在与生倶来的缺陷。口供的内容具有复杂性，存在着较大的虚假可能性；口供内容具有反复性和不稳定性，经常出现反复或翻供的情形，从而影响到口供的证明效力。与此同时，为了防止司法实践过于依赖口供，甚至导致刑讯逼供的发生，刑事诉讼法对讯问程序进行了严格的约束，以侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的方式取得的口供将会作为非法证据而加以排除。而且，根据口供补强规则，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；换言之，即便存在着有效的口供，同样需要其他证据的印证与补足。如此看来，被告人口供在其证明效用方面虽然有其优势，但它的获取及运用比其他证据而言存在着更多的约束。因此，口供对于“明知”要素的证明功用虽然不可忽视，但又不能过分依赖。
2.借助间接证据。间接证据是指不能独立证明案件主要事实的证据，由于它无法单独证明案件主要事实，需要诸多具有关联性的间接证据形成一个“证据链锁”来发挥证明作用。在缺乏口供或者口供失去证明效力的情况下，使用间接证据形成证据体系同样可以证明被告人的“明知”。“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这主要指的就是使用间接证据证明的情况一般认为，使用间接证据认定案件事实，除了单个证据本身要具有客观性、关联性、合法性之外，还需要符合充分性、协调性和排他性的要求，这里的充分性是指必须达到能够证明案件全部事实所需要的量。笔者认为，由于“明知”只是定罪构成要件中的一个要素，有关证据只能是完整证明体系的一个环节，因此无须拘泥于充分性这个要求。但是，需要重视的是协调性和排他性的要求，即所使用间接证据之间以及间接证据与案件事实之间必须协调一致，没有矛盾；同时，所取得的结论应当是唯一的，能够排除合理的怀疑。当然，要将作为事实片断的间接证据粘接起来，还需要法官依据逻辑法则与经验法则所进行的推理活动，这是法官自由心证的重要组成部分。
（二）运用推定的证明
推定涉及两个事实（基本事实和推定事实）之间的关系，即在基础事实得以确立的情况下，如果没有遇到相反证据，事实审理者就应当或者可以认定推定事实的存在。作为一种事实认定方式，推定所要解决的是推定事实的认定问题。由于通过寻常的证明方式，推定事实的认定往往比较困难或者成本过高，因此使用较易证明的基础事实来加以推断。作为一种推理类型，基础事实与推定事实之间存在着客观存在的常态联系，这种常态联系尽管并非绝对的确定，但是，它所达到的盖然性程度应足以使一个普通的理性人完成由基础事实到推定事实之间的推理过程。作为一种程序机制，推定具有一定的法律效力，即基础事实一旦得以认定，在缺乏必要反证的前提下，可以直接认定推定事实；同时，关于推定事实的证明责任也会发生全部或部分的转移，影响当事人诉讼权利和义务的分配。
为方便司法实务的操作，《刑法》第191条规定了五种应当定罪的行为方式：提供资金帐户的；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。这表明，只要存在上述客观行为，就可以推定行为主观方面的“明知”的成立。《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步规定了认定“明知”的一般性原则：“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。还结合实践中的具体个案情况列举了六种推定“明知”的具体情形，即（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。对于该六种情形，除有证据证明确实不知道的之外，均可以认定行为人对犯罪所得及其收益具有主观“明知”。值得指出的是，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》均有规定，根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推断（inferred）。这里所指的是运用间接证据或事实推定认定事实的情况[8]，与我国刑法及司法解释中所确立的法律推定是不同的。
运用推定来证明行为人的“明知”具有一定的优势。首先，推定能够大致准确地认定案件事实，弥补证据裁判的不足。明知作为主观心理状态，属于较难证明的事项，如果一味追求证据的全面证明，无谓地加重了办案机关的负担，甚至使诉讼陷入僵局。推定依托事物的常态联系，能够保证事实认定的大致准确性，同时还缓解了证明上的困难。其次，推定可以体现刑事政策与立法价值。刑法设定洗钱罪的政策意图在于通过堵塞非法收益被清洗的途径而使得“上游犯罪”的行为人不能享受到犯罪的巨额利润，以减弱驱使其犯罪的原动力，最终达到减少“上游犯罪”的目的。我国当前对洗钱罪的惩处尚显不足，在合理的范围内加大打击力度是今后的政策发展趋向，通过推定来证明洗钱罪的明知有助于体现这种政策趋向。同时，使用推定可以减少不必要的举证，这有助于控制举证成本，增进诉讼效率。再次，推定可以推进诉讼程序，通过举证责任的转移来发掘案件真相。推定程序功能之一在于，一旦基础事实确立，推定事实的部分举证责任会转移给辩方，这样可以迫使辩方提供有力的反证来进行抗辩。这推动了诉讼过程的向前发展，实质上启动了是否明知的真实性的调查程序。
相对于严格的证据裁判，推定是一种比较灵活的证明方式，在证明程度上也要略低一些。但值得说明的是，利用推定证明犯罪有其自身无法克服的缺点：一是推定与刑事诉讼一贯主张的控方负完全证明责任的原则相冲突；二是增加了被控方的证明负担；三是推定的结论并不具有绝对的必然性[9]。因此，利用推定来证明洗钱罪的“明知”应当遵循一定的规则：首先，应当贯彻证据裁判优先，推定证明辅助的原则。案件事实如果依证据能够得到严格证明，则无需适用推定。只有在为避免举证困难或举证不能，并且符合推定各项要件的前提下，才予以适用。其次，必须保证基础事实的可靠性与真实性。推定事实的证明来源于基础事实的真实性，只有基础事实是真实的，据以推出的推定事实才有可能是可靠的。再次，应当给予被告人反驳的机会。较之证据证明的事实，推定事实存在着更多的错误或虚假可能，如果不允许被告人提出反驳显然是不公平的。推定的反驳一般可以从以下方面入手：一是对基础事实进行反驳，例如，被告人否认所指控的协助转换或者转移财物的行为，并提供反证。二是直接用证据对推定事实进行反驳，例如，被告人虽然承认存在着刑法及司法解释所规定的行为，但实际上仍然属于非明知的情况。
（三）被告人证明责任问题
有学者主张通过重新分配证明责任来化解证明洗钱罪“明知”的难题，即控方不承担证明洗钱行为明知的责任，而由该行为人承担自己“不明知”的证明责任[10]。国外立法亦有类似规定，如菲律宾《1995年洗钱控制法》第9条就规定：政府不负责证明被告人知道有关钱财来源于非法行为，提供相反证明的责任由被告人承担。但笔者认为，通过立法将“不明知”的证明责任分配给被告人并不妥当，根本的原因在于这种做法能会不适当地加强被告人的举证负担，与无罪推定原则相悖离。如前所述，我国刑法及司法解释已经规定了若干推定明知的情形。作为一种特殊的证明方法，推定之中内在地包含着某种举证责任的转移机制[11]，这种机制在功能与效果上已实质性地迫使辩方承担一定的举证责任，证明自己在主观心理上的“不明知”。这意味着，在立法上进一步将证明责任分配给被告人其实并没有太大的必要性。况且，推定的效力比较有限，它所转移的只能是提供证据的行为责任，而证明被告人有罪的最终责任仍然由控方承担，这样对于无罪推定原则的侵蚀作用尚不算太强。而如果在立法中直接规定由被告人对自己主观心态之“明知”存在与否承担证明责任，这意味着被告人的证明能力成为罪与非罪的关键因素。被告人的举证负担会被放大，导致对无罪推定原则的实质性违反。
【注释与参考文献】
基金项目 2013年最高人民检察院检察理论研究课题（GJ2013D12）、2013年江苏省法学会项目（SFH2013B09）研究成果。
[1]王作富.刑法分则实务研究[M].北京：中国方正出版社，2007.586.
[2]陈兴良.协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究——以汪照洗钱案为例的分析[J].北方法学，2009，（4）.
[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.703.
[4]2009年11月10日公布的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款规定：“被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第191条规定的‘明知’的认定。”
[5]赵廷光.中国刑法原理（各论卷）[M].武汉：武汉大学出版社，1992.98.
[6]李希慧.论洗钱罪的几个问题.法商研究[J].1998，（2）.
[7]王林林.刑法分则语境中“明知”的认定[J].天津法学，2014，（1）.
[8]公约的原文是：Knowledge, intentor purpose required as an element of an offence... may be inferred fromobjective factual circumstances.所使用的词语是inferred，不是presumption（推定），两者之间不可混淆。
[9]沈丙友.诉讼证明的困境与金融诈骗罪之重构[J].法学研究，2003，（3）.
[10]王乐龙.洗钱罪主观方面之证明[J].河南公安高等专科学校学报，2008，（5）.
[11]秦策.美国证据法上推定的学说与规则的发展[J].法学家，2004，（4）.
【作 者 】许克军 秦 策
【作者简介】南京师范大学“江苏高校区域法治发展协同创新中心”研究人员，主要研究方向：刑事诉讼法学；南京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：刑事法学
【文章来源】《时代法学》2015年第4期
