论证券内幕交易的犯罪构成

</script> 学报：人文科学版

「论文期号」200001

「论文页号」

「论文分类」刑事法学

「论文作者」郭丽红

「论文正文」

所谓证券内幕交易又称知情证券交易，是指证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。由于这种行为可能利用一般投资者所不知道的情报而获取实际利益，因此，它是一种不公正的交易行为，也是世界各国证券立法中明文禁止的交易行为。然而，较长一段时间内，内幕交易问题一直困扰着我国的证券市场，阻碍着证券市场的健康发展。纵观几次较大的市场波动，几乎都伴随着内幕信息的传播，上市公司的股票价格总是在业绩未公开披露前就已大幅波动，公司被收购重组的消息常常在确认之前股价早已飙升到位，而国家关于经济领域方面的重大决策，如降低印花税、降息等，更是在未宣布前就已在股市悄然流传，使中国的股市成为典型的“消息市”，炒股不炒公司业绩而炒消息，庄家大户借消息推波助澜、大获其利，中小投资者盲目跟风，倍受套牢之苦，投资信心受挫。1990年11月27日由上海市人民政府发布的《上海市证券交易管理办法》第39条及1991年6月15日实施的《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》第43条明文禁止内幕交易，1993年颁行的《股票发行与交易管理暂行条例》及《禁止证券欺诈行为暂行办法》中也有禁止内幕交易的明文规定。但由于它们都是行政法规，所以都不能规定独立的刑事处罚条款，对被告人无法加以刑事处罚。我国证券市场发展的十几年来，监管机构和司法机关先后处理了许多证券违法违规乃至犯罪的案件，但其中以“内幕交易案”来认定的则少之又少，即使被查获，也只能以行政处分了事。内幕交易已经成为严重破坏“公开、公平、公正”原则的难以根除的痼疾。

1999年7月1日，广大投资者期盼已久的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）正式实施，它标志着我国证券市场步入规范发展、良性循环的轨道。《证券法》是证券市场的根本大法，是规范证券投资的法律依据，是从事证券交易的行为准则。针对我国证券市场存在的屡禁不止的内幕交易问题，《证券法》明文规定了“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”。为了配合《证券法》的立法宗旨，1997年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中已新增加了“证券内幕交易罪、泄露内幕信息罪”的罪名及相关内容。为了更好地贯彻实施《证券法》、《刑法》，有效打击内幕交易犯罪，本文拟就《证券法》、《刑法》及此前颁布的行政法规中的有关规定，探讨内幕交易的犯罪构成。

一 关于内幕信息的含义和范围

界定内幕信息，对于明确内幕交易的构成条件，认定内幕交易行为，制裁内幕交易罪有着直接的联系。利用内幕信息进行证券交易，是构成内幕交易的一个必备条件。《证券法》明确规定了内幕信息的含义为“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”（第68条）。该规定包括了两层含义：（一）凡涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场供求有重大影响的尚未公开的信息，而不问这些信息日后是否会真的实现；（二）内幕信息是在证券交易及与交易有关的行为中被利用的（这种交易包括在证券发行市场和证券交易市场中的交易）。由此可看出，内幕信息具有以下特征：（1）内幕信息是尚未公开披露的信息；（2）内幕信息是真实、准确的信息；（3）内幕信息是与上市公司证券价格有关的信息；（4）内幕信息是对证券价格有较大影响的价格敏感的信息。

《证券法》第69条第二款以列举的方式规定了内幕信息的范围：“下列各项信息皆属内幕信息：（一）本法第62条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大的损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”而《证券法》第62条第二款中所列重大事件为：“（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事长、三分之一以上的董事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变动；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（十一）法律、行政法规规定的其它事项。”《禁止证券欺诈行为暂行办法》中第5条所规定的重大信息更有26项之多，不赘述。

上述法律法规中界定的内幕信息的范围，主要是与公司的经营、财务、人事变动、债务等有关的重大事件或重要信息，然而，诸如国家银行宣布减息、国家对从事进出口业务的企业宣布出口退税的优惠政策、国家税务总局变更证券交易印花税税率等政府在经济管理及宏观决策方面未公开的重大信息，由于其对证券市场的巨大影响，对整体证券价格而非某公司的证券价格的决定性因素，使得这类信息较之公司的内部信息更为重要。实践中，有些信息似乎与证券市场无关，然而却实实在在地影响着证券交易价格波动，如国家领导人的职务任免、领导人在非正式场合的讲话等，利用这类尚未公开的信息进行证券交易，从中牟利或规避内险，也应被视为利用了内幕信息。因此，对《证券法》第69条第二款第八项“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他的重要信息”的规定，应理解为政府在经济管理及宏观决策方面未公开的重大信息及对证券市场供求关系产生影响的重大的非经济性信息。该条款是一个弹性条款，是一个相当灵活、有助于实际操作的法律规定，但也有在实践中难以准确把握“重要信息”的缺憾。对此，笔者以为，判断某项消息是否属于重要消息，应注意两点：1.看某项消息可能给市场价格带来的影响，而不问这项消息是否来源于上市公司的内部，不问此消息所涉及的事，也不问是否为上市公司有权决定的事；2.应以该消息公布后对市场及投资人的影响为依据。[page]

二 关于内幕人员的含义和范围

内幕交易是知悉内幕信息的内幕人员利用内幕信息所进行的证券交易活动，故内幕人员是内幕交易活动的主体。所谓内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员（《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条第一款）。

内幕人员又称为知情人员。

《证券法》第68条规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及其有关的高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东；（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获得公司有关证券交易信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”关于内幕信息的知情人员，《禁止证券欺诈行为暂行办法》也作了规定，主要指（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员以及其他可能通过履行职务接触或者获取内幕信息的职员；（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或获得内幕信息的人员；（三）根据法律法规的规定对发行人可以行使一定管理权和监督权的人员，包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；（四）由于本人的职业地位与发行人有合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；（五）其它可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。

根据上述法律法规，内幕人员的范围大致如下：（一）公司的内幕人员。即公司的大股东或由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（二）市场内幕人员。即由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券结算登记机构、证券交易服务机构的有关人员；（三）政府机构内幕人员。即证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（四）和公司有关系的内幕人员。即由于本人的职业地位，可能通过合法途径接触到内幕信息的人员；（五）其他的内幕人员。

在立法过程中，有人提出应把高级管理人员的家属等也列入知情人员的范围，对此，笔者基本上持赞同观点，并且认为范围可扩大到知情人员的家庭成员、近亲属。面对目前我国的某些公司管理人员、证券从业人员和市场监管人员还存在着个人素质不高、保密观念不强、急于发家致富的现状，结合内幕交易的屡禁不止，很难排除知情人员的家庭成员、近亲属从事内幕交易的可能性。事实上，在一些国家近些年已判决的内幕交易案件中，就有对知情人员的近亲属实施的，如1985年发生的“美国诉里德案”（注：顾肖荣主编《证券法违法犯罪》，上海人民出版社出版，第50页。里德从其担任一家公司董事的父亲处探得一项有关兼并的计划，用于从事证券交易获利，被SEC（美国联邦证券管理委员会）提起诉讼。）。故笔者认为，作为能够接触到第一手情报的知情人员的家庭成员、近亲属应属“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”之一。然而，究竟如何确定知情人员近亲属的范围，其从事证券交易应受到哪些限制，应由行政法规加以详细规定，宜严不宜宽。

对于和公司有关系的内幕人员，即由于本人的职业地位，可能通过合法途径接触或者获得内幕信息的人员，如新闻记者、报刊编辑、电台、电视台主持人以及编排印刷人员等，由于他们的工作性质决定了他们获得内幕信息的有效性只能是暂时的，一旦信息公开他们就不再成为内幕人员，所以对这些暂时的内幕人员从事相关证券的交易时间可作限制，在内幕信息公开后的若干时间后解除其内幕人员的身份，允许其买卖该知情信息的证券。

此外，还有一些“其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员”，被认为是准内幕人员，如依法对该上市公司或证券公司等单位行使搜查权的警察和检察官，行使审判权的法官、行使调查权的税务官、签发许可证的有关管理部门的人员以及行使仲裁权的仲裁员等，这些人在行使法定权限的时候很容易了解内部情况，再如大股东是法人，或者与上市或证券公司订契约且也是法人时，它的职员具有与内幕人员同样的了解内部情况的机会，因此，上述人员都可被认为是内幕人员或准内幕人员。

值得一提的是，从事内幕交易活动的主体不仅有内幕人员、准内幕人员，还有可能是通过非法途径获得内幕信息的人员，如前述人员的亲朋好友，骗取、套取、偷听、监听或私下交易内幕信息的人员，可称为接受第一手情报的人员，但不是内幕人员。其中应予重视的是单位犯罪情况。在实践中，单位（包括法人或非法人团体，如法人的分支机构以及某些经济实体）是证券交易的主体之一，占我国证券市场交易主体的三分之二以上，它们往往能够利用自己特殊的身份地位和经济实力甚至某些背景，轻而易举地获取或接受第一手内幕信息，从事内幕交易，且较之自然人实施同类行为的后果更严重。《刑法》中的内幕交易犯罪中也规定了单位犯罪这种情况，对此采取两罚制，即“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。（刑法第180条）可以说，法律禁止任何人从事内幕交易。

三 关于内幕交易侵犯的客体

证券内幕交易侵犯的客体是复杂客体，它直接侵犯了证券市场的管理秩序及证券法的“公开、公平、公正”原则，侵犯了投资者的公平交易权，同时还侵犯了公司的合法权益。

我国证券监管机构依法管理证券市场，维护证券市场的正常交易秩序，不仅为了保护参与交易的广大投资者，保证交易能在公开、公平的基础上进行，也是为了保护发行证券的公司和企业，使其通过社会筹集资金的愿望能顺利实现。内幕交易破坏了公平交易的前提，当知情人员获知重大的内幕信息，而普通投资者不知道这个尚未向社会公布的信息时，他们就处于不平等的地位，就没有公平交易可言。知情者通过内幕交易，转嫁自己的投资风险，获取本该属于他人的利润，使普通投资者遭受不应有的损失，对证券交易的公正性产生怀疑，就会对证券市场失去信心，使募集资金的公司、企业不能实现其目的。同时，内幕交易给公司造成的直接损害也是很严重的，走漏内幕信息可能会引起公司股票暴跌，使公司本来就不好的经济状况更加雪上加霜，加速公司的破产倒闭，也可能会引起购并公司股票的暴涨，加大收购成本，给公司造成巨大的经济损失。[page]

目前，理论界对内幕交易侵犯证券市场管理秩序和投资者权益这一点上已达成共识，但相对忽视了发行证券的公司、企业的权益（注：参见白建军著《证券欺诈及对策》，中国法制出版社出版，第14—16页。）。

四 关于内幕交易主体的主观犯意

在确认内幕交易时，还必须考虑交易主体的主观过错问题。《刑法》第180条规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……”。此条款未明确规定内幕交易主体的主观故意或过失。笔者认为，内幕交易可分为内幕人（包括准内幕人）实施的交易和接受内幕信息人实施的交易。内幕人可以通过“买卖”、“泄露信息”、“建议他人买卖”的方式完成内幕交易，而内幕人泄露信息又可分为故意和过失两种情况，内幕人有时可能会由于疏忽大意、保密观念不强，造成内幕信息的泄露。为了严厉打击内幕交易活动，使负有保密义务的义务人严格履行义务，对此类人应认定无论过失或故意均构成内幕交易罪，若仅以主观故意来认定其行为，司法机关也难以调查取证；而对于接受内幕信息人实施的交易，则只有故意实施知情交易才构成犯罪，过失或无过失地实施交易，不构成犯罪，这类人主要是前述“接受第一手情报的人员”；另外，如果有人从接受第一手情报的人那里又得到了第二手、第三手所谓“传来的信息”，从事交易牟利，则不论故意或过失，均不构成犯罪。

关于内幕交易是否以赢利为目的的问题，法律法规未提及，笔者理解为可不考虑犯罪嫌疑人的主观目的性。虽然绝大多数此类犯罪人主观上都以赢利为目的，但过失泄露内幕信息的人则不存在赢利目的，有些内幕人员或准内幕人员出于对他人的赠与或回报，泄露或建议他人买卖证券的，也不以赢利为目的，或不以直接赢利为目的。

五 关于内幕交易构成的客观方面

《证券法》第70条规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券……。”《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条、《刑法》第180条均作了类似的规定。从条文内容可以看出，法律法规明文禁止的内幕交易行为主要有买卖、泄露信息、建议他人买卖三大类，其中泄露信息与建议他人买卖是有区别的，若内幕人员或准内幕人员在知悉重大内幕信息后，未泄露信息而只是建议他人买卖相关证券，就会使他人因相信其特殊的身份地位而听从建议。《刑法》第180条只规定了“买卖”和“泄露信息”的行为，而未规定“建议他人买卖”的行为，笔者认为，为保证法律的严谨性、一致性，应在将来修改刑法时予以增添，或在司法实践中具体掌握。

根据《刑法》第180条的规定，笔者认为只有既遂行为才能构成内幕交易罪，即行为人客观上已经实施了“买卖”、“泄露信息”、“建议他人买卖”的行为，而行为人开始着手实施上述行为，由于其意志以外的原因而未得逞的，不构成犯罪。事实上，由于内幕交易的隐蔽性、简单易行性，特别是证券交易可单方操作、可反复操作、可委托他人代为操作或交易等，只要行为人意欲实施则无有不能得逞的。但是，行为人最终获得与否则不影响其行为构成，而只是量刑时考虑的因素之一，因为有些从事内幕交易的行为人不以赢利为目的，有些则以减少交易损失、转嫁风险为目的。

此外，《刑法》规定，实施内幕交易，情节严重才构成犯罪，“情节严重”一般被认为是指知悉内幕信息的交易人非法获利或非法避免损失数额巨大，或者使其他不知内幕信息的投资者损失惨重，或者造成证券市场紊乱的严重后果等（注：曹子丹、侯国云主编《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社出版，第164页。）。笔者认为，行为人一旦实施内幕交易，必然产生严重后果，且后果的严重性有时是不能以经济损失来计算的，这也是各国立法严厉打击此类犯罪的原因，如前所述，内幕交易侵犯客体的多重性和危害性决定了该行为一旦实施，就构成犯罪，并应追究刑事责任，而犯罪情节的轻重只是量刑处罚时予以考虑的因素之一而已。

《证券法》的颁布与实施，给我国证券市场的持续、健康发展提供了源源不断的动力，也为我国证券监管机构和司法机关行使职权、打击犯罪提供了非常重要的法律依据。在世界范围内，由于内幕交易存在着暴利引诱、行为隐蔽、司法机关调查取证难等主客观因素，犯罪发生率比较频繁，甚至牵涉到国家高级领导人，使法律不可能从根本上扑灭这类罪行，但有效地打击内幕交易罪，采取切实有效的措施把它控制在一个公众可以容忍的限度内，切实保护投资公众的合法权益，则是广大投资者的愿望，是本文的宗旨，也是立法的目的。