证券内幕交易罪，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。由于《刑法》第180条对证券内幕交易罪的规定比较概括，并且在内幕人员及内幕信息的范围认定问题上须参照其他法律法规的规定，导致从理论和实践上对此罪的认定存在一些不同的认识。本文拟从以下几个方面对证券内幕交易罪进行探讨：
一、证券内幕交易罪的设置理由
证券内幕交易行为是随着证券市场的出现而产生的，是证券市场的伴生物。在证券市场发展的初期，法律并没有禁止内幕交易。直到本世纪20年代，美国证券市场大崩溃，引起史无前例的经济大恐慌，人们才开始认识到，内幕交易的盛行，影响到证券市场的稳定和投资者的信心，是引发证券市场危机的重要因素之一。1934年美国的《证券交易法》首次以立法的方式禁止包括内幕交易在内的各种证券欺诈行为。当今，世界各国证券立法均规定禁止内幕交易行为。
我国的证券交易市场的产生和发展一直深受内幕交易问题的困扰。纵观几次较大的市场波动，几乎都伴随着内幕信息的传播，公司被收购重组的消息常常在公开之前股份早已飙升到位，国家关于经济领域的重大决策，如降息、B股市场开放等，更是在未宣布前就已在股市流传，这种现象使得中国的股市常被称为“消息市”，极大损害了中小投资者的利益，打击了他们投资的积极性，阻碍了中国证券市场的健康发展。
我国股市在开市之初，一些地方性法规曾明文禁止内幕交易。1997年，新刑法明确规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下徒刑或拘投，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。”随着期货交易的恢复和发展，1999年刑法修正案在本罪中加入了关于期货交易的内容。但《刑法》对内幕交易罪的主体、内幕信息的范围等问题，规定并不明确，以致于在实践中此罪名可操作性不强，造成认定困难的局面。1998年12月29日通过、1999年7月1日开始实施的《证券法》对以上方面进行了规范，在一定程度上使内幕交易罪认定和处理的可操作性趋于完善。
二、关于“内幕交易罪”中内幕信息的含义和范围
内幕人员只有知悉并利用内幕信息才有可能构成内幕交易罪，内幕信息是内幕交易罪构成的必备要件之一。因此，科学地界定内幕信息的含义和范围，对于明确内幕交易罪的构成具有条件上的重要意义。《刑法》没有对内幕信息的含义做出界定，《证券法》第68条规定内幕信息的含义为：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。衡量一个信息是否为内幕信息，主要有两个标准：信息尚未公开披露；对证券市场的价格有重要影响。具体讲：关于信息公开的标准问题。构成内幕信息的，应属于没有公开披露的，一般投资者无法平等获取的信息。信息一旦被公开，任何人就都可以利用，不再存在“内幕”的问题。内幕信息公开的标准是什么呢？美国“有效市场理论”认为，内幕信息公开后，必须经过市场充分的消化、吸收，才能认定该信息为真正公开。我国刑法对内幕信息何时才算是公开，未做出明确的界定，但《证券法》第64条对刑法的不足作了补充，规定内幕信息公开的标准是内部信息已被规定“在国家有关部门规定的报刊或者在专项出版的公报上刊登，同时将其备置于公司住所、证券交易所，供公众查阅”。但还有一个问题值得考虑，即信息公布后多长时间才算是公开呢。新闻发布会后10分钟，还是报纸印出后半个小时？美国的司法判例认为信息公开具体需要的时间应结合公司规模的大小和知名度的高低来确定，知名度高的大公司比小公司需要的时间短一些。在实践中，给内幕信息的公开提供一个具体的时间显然是不现实的。衡量信息是否公开应综合考虑信息本身的内容和性质、发行公司的规模及知名度、证券交易的科学研究活跃程度、通讯手段的技术水平及信息抵达普通投资者的速度、交易场所及交易方式、证券市场对信息的反映等因素，采取综合评价、个案处理的方式解决。
关于内幕信息的范围。《刑法》第180条规定：“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。《证券法》第69条第2款以列举的方式规定了内幕信息的范围：下列各项信息皆属内幕信息：（1）本法第62条第2款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（6）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
而《证券法》第62条第2款中所列重大事件为：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生重大变化；（7）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（11）法律、行政法规规定的其他事项。
我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》同样以列举的方式，规定了26种重大信息，主要是与公司的经营、财务、人事、债务等有关的重大事件或重要信息，由于其内容与上述规定相差无几，这里不再赘述。只想说明这种以列举的方式规定重大信息的方法具有客观性，简便易行，比较容易操作，但同时也有缺憾，因为证券市场是一个资讯市场，信息多且复杂，用简单列举的方法肯定难以穷尽，届时不免会出现给社会造成危害而法律又无法规制的可能。实践中，有些信息看似与证券市场无关，然而却实实在在地影响着证券交易价格波动，给证券市场带来冲击，如国家银行宣布减息、国家领导人的职务任免、领导人在非正式场合的讲话等。利用这种信息进行证券交易，也应被视为是利用了内幕信息。《证券法》第69条第2款第8项规定：“国务院证券监督管理机构认定的对证券价格有显著影响的其他的重要信息。”此规定应理解为政府在经济管理和宏观决策方面未公开的重大信息及对证券市场供求关系产生影响的重大的非经济信息，可以弥补上述列举的不足。 [page]
三、内幕人员的含义和范围
内幕人员又称知情人员，《刑法》第180条规定：“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”《证券法》第68条规定：下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（1）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上的股份的股东；（3）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（6）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。
《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条也对内幕人员作了规定：本办法所称内幕人员是指持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；（2）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；（3）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易场所工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；（4）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；（5）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。
从上面的规定可以发现，我国证券立法规定内幕人员的范围大致分为：公司内幕人员，主要是基于公司内部工作关系而获得信息的人员，如公司董事、监事、高级管理人员、打字员等；市场内幕人员，主要是指一些与公司没有隶属关系，但由于其业务或职业能够获取内幕信息的人员，如律师、会计师、证券公司等中介机构的人员；政府管理内幕人员，主要是指政府机构中由于其职能地位而能够接触或获得公司内幕信息的人员，如证监会人员、发行人主管部门人员、审批机关的人员、工商税务部门的人员等。
四、关于内幕交易罪的主观方面
《刑法》第180条没有就内幕交易罪的主观方面做出明确规定，理论界存在“故意说”、“故意、目的说”、“故意无目的说”、“故意、过失说”等多种说法。“故意说”认为无论内幕交易还是泄露内幕信息，主观方面都表现为故意。“故意、目的说”认为本罪在主观方面表现为故意，并且具有为自己或他人牟取利益或减少损失的目的，并且目的是本罪主观方面必备的要件。“故意无目的说”认为本罪在主观方面表现为故意，但为自己或他人牟取非法利益，并不是本罪主观方面的必备要件，因为《刑法》和《证券法》都未明确本罪须以获取利益或减少损失为其目的。“故意、过失说”主要有两种观点，一种认为本罪主观方面既可以是故意，也可以是过失；另外有观点认为应该分别认定，内幕交易罪只能是故意，而泄露内幕信息罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失，认为内幕人员有时可能会因为疏忽大意、保密观念不强，造成内幕信息的泄露，为了严厉打击内幕交易活动，使负有保密义务的义务人严格履行义务，对此类人应认定无论故意或过失均构成内幕交易罪。
笔者认为，“故意无目的说”最能体现内幕交易罪的主观方面。犯罪的本质是侵犯了法益，而与目的并没有多大的关系。内幕人员在知悉内幕信息的前提下，利用此信息进行内幕交易，即可构成本罪，而不必考虑其利用此信息是出于何种目的，获取利益或是减少损失？否则会使《刑法》内幕交易的规制出现漏洞，因为目的一旦成为本罪主观方面必备的要件，行为人完全可以以此来规避刑法的处罚，声称证券的买入或卖出不是基于获取利益或是减少损失的目的，而是出于其他目的。司法实践中对此更难以把握和认定。同时“故意、过失说”也是不合适的，内幕交易行为不可能由过失的心理状态来完成，内幕人员虽然可能因为疏忽大意造成内幕信息的泄露，但因为疏忽大意造成内幕信息的泄露的情况，笔者认为不宜认定为内幕交易，因为内幕交易罪一般情况下是在知悉内幕信息、并利用内幕信息进行交易的条件下完成的。证券市场本身就是一个资讯市场，各种信息鱼龙混杂，信息的真假全凭投资者的主观判断。因疏忽大意而泄露的信息其可信度明显较差，对证券市场的影响也较小。因此，因疏忽大意而过失泄密者在主观上不具备任何动机或目的，对其进行惩罚，显得过于严厉。再者，《刑法》本身的立法意图在于惩罚故意泄露证券市场内幕信息或利用内幕信息而牟取利益的行为，以维护证券市场的“三公开”原则和证券市场的安全，而不是打击和证券市场信息有关联的所有人员。最后，因疏忽大意而过失泄露信息的情形在司法认定上无疑是个巨大的难题，面对在理论上的规定在实践中难以实施或兑现的情况时的最佳选择应是暂时回避，否则，只会造成司法资源的浪费。至于对违反了保密义务而过失泄露信息者的处罚，笔者认为只能是民事或行政方面的责任，而不能承担内幕交易罪的刑事责任。
五、如何认定内幕交易罪的“情节严重”
根据《刑法》第180条的规定，构成内幕交易罪必须“情节严重”，但怎样才算情节严重，《刑法》未作明确解释，《证券法》也没有说明，那么，达到什么程度的情节才符合“情节严重”的条件呢？笔者认为，应从内幕人员的地位、获取或减少利益的数额、从事内幕交易的次数、性质、造成危害的程度等几个方面来考虑。
1、行为主体是一些特殊人员，如被禁止从事证券交易的国家机关工作人员，金融、证券主管机关工作人员，证券从业人员，以及上市公司的董事、监事、经理、大股东等，他们利用内幕信息从事证券交易都应认定为情节严重。因为《刑法》和《证券法》规制内幕交易的目的首先是约束这些人，他们具有普通人无法比拟的身份和地位的优势，最容易也最有条件利用内幕信息进行非法交易，从而给证券市场造成危害，破坏投资者对证券市场的信心。所以，只要是上述人员进行的内幕交易，不论数额大小，都应认定为“情节严重”而予以必要的惩罚。 [page]
2、利用内幕信息进行证券交易，所获取的利益或减少的损失数额较大的，也应直接认定为“情节严重”。因为证券市场的资金数量在选定的时间段是有限的，行为人利用内幕信息进行证券交易，所获取的利益或减少的损失数额在一般情况下就是普通投资者或公司受到的损失的数额。至于数额的具体标准，可以由有权机关，如最高人民法院或证券监督管理部门做出解释或规定。
3、次数成为考虑“情节严重”的一个标准，如行为人多次利用内幕信息进行交易，并被证券监督管理部门多次处罚后仍然继续进行该种行为的。
4、从性质、造成危害的程度等方面考察，也会存在“情节严重”的情形，如行为人从各种非正当渠道获得内幕信息并进行交易后，股价迅速攀升或暴跌，造成上市公司正进行中的股权转让或重组无法进行，给公司造成巨大损失。
六、关于内幕交易罪客观方面的相关问题
根据刑法的规定，内幕交易罪的客观方面表现为两种行为，一是证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，二是泄露该信息。在此，有两个问题值得探讨：
1、内幕交易是否必须以内幕信息为前提？关于内幕交易行为与内幕信息的关系，美国证券理论界和实务界于1988年曾展开了一场争论，一种观点认为，内幕交易必须以利用内幕信息为前提；另一种观点认为，内幕交易不一定要以利用内幕信息为前提，只要内幕人员在从事证券交易时知悉内幕信息，便构成内幕交易。美国证券交易委员会支持后一种观点，美国1988年制定的《内幕人员交易与证券欺诈执行法》以及美国法律协会草拟的“联邦证券法”也对后一种观点持肯定态度。我们说，后一种观点是以“推定”为基础的，只要内幕人员在从事证券交易时知悉内幕信息，便推定该内幕人员在从事内幕交易，相反的证据由当事人举证。这种观点有利于有效地打击内幕交易行为。根据我国《刑法》的现行规定，内幕交易罪的构成仍然是以知悉内幕信息，并利用内幕信息为基础的，这种规定加大了举证的难度，不利于有效规制内幕交易行为。为规范证券市场，笔者认为应该借鉴美国的经验。
2、内幕交易罪中是否有必要包含泄漏内幕信息的行为？对于内幕交易罪的客观方面包含内幕交易行为，应是应有之义，对于内幕交易罪的客观方面应包含泄漏内幕信息行为，笔者认为有许多不合理之处。原因主要在于：
一是我国《刑法》第219、220条规定了侵犯商业秘密罪，第398条规定了泄露国家秘密罪，根据本文第二部分对内幕信息范围的界定可以看出，内幕信息主要包括两个方面的内容：（1）与公司的经营、财务、人事、债务等有关的重大事件或重要信息，而这些信息皆属于商业秘密的范围；（2）国家政策，包括领导人职位变动等方面的一些重要信息。两罪的规定已基本涵盖了上述内幕信息的范围，另外，《刑法》还没有其他涉及秘密方面的罪名，如非法提供国家秘密、情报罪及泄漏军事秘密罪等，没有必要针对内幕信息的泄露再单独规定罪名，否则，只会增加法条竞合的情形，为司法适用带来不便，一部完善的《刑法》应该尽量减少法条竞合和资源浪费的情形。
二是将泄露内幕信息的行为分别按照侵犯商业秘密罪和泄露国家秘密罪等来认定和处理，在操作方面会显得比较规范和实际。例如，对于泄露国家将调低所得税税率信息的处理，如果认定为内幕交易罪则显得过于牵强。对于非内幕人员泄漏内幕信息的行为，根据现行刑法是很难处理的，而这种行为的危害一样巨大，应根据侵犯商业秘密罪进行处罚。
三是利用内幕信息进行证券交易和泄露内幕信息这两种客观行为之间的差别或距离显得过大，不适合在同一罪状中进行描述，应该予以分别规定。
在我国证券市场上，泄露内幕信息、从事内幕交易的现象一直比较普遍，严重威胁着证券市场的健康发展，而司法实践中对内幕交易行为进行司法处理的实例又极为罕见。分析其原因，固然与我国证券市场起步较晚、不规范、监管不力等原因有关，但也与《刑法》等法律法规对内幕交易罪的规定不够明确、可操作性不强有很大关系。为维护证券市场的健康发展，我们应该借鉴国外的先进经验，把内幕交易罪的有关方面规定得更为明确具体，具有可操作性。
【作者介绍】中国政法大学教授；中国政法大学硕士生
注释与参考文献
张明楷著《刑法学》法律出版社1997年。
玉梅《证券内幕交易罪几个问题刍议》2000年第3期《广西政法管理干部学院学报》。
责任编辑：李元
