刑法中指的首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。如何认定首要分子呢，尽在下文：
(一)、犯罪集团中首要分子的认定
刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：(1)人数较多(三人以上)，重要成员固定或基本固定。(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者。(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。
刑事犯罪集团的首要分子，是指在该集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子可以是一名，也可以不只一名。首要分子应对该集团经过预谋、有共同故意的全部罪行负责。集团的其他成员，应按其地位和作用，分别对其参与实施的具体罪行负责。如果某个成员实施了该集团共同故意犯罪范围以外的其他犯罪，则应由他个人负责。
对单一的犯罪集团，应按其所犯的罪定性;对一个犯罪集团犯多种罪的，应按其主罪定性;犯罪集团成员或一般共同犯罪的共犯，犯数罪的，分别按数罪并罚的原则处罚。 犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。集团所犯的全部罪行指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
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什么是犯罪集团？
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刑法总则第二十六条规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。为了避免法律适用的混乱，该条还规定，对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。这也就意味着，在犯罪集团中，首要分子与其他主犯所承担的责任是不同的，其他主犯只对其参与或组织指挥的犯罪处罚，而对首要分子则没有这样的限制性规定。但令人遗憾地是，在刑法第二百九十四条中，没有顾及刑法分则的规定，只是含含糊糊地对组织、领导和积极参加黑社会组织性质的犯罪分子处三年以上十年以下犯罪集团的首要分子。分则中的这种规定只能有一种解释，那就是对黑社会组织成员中“组织、领导和积极参加”“黑社会性质的组织”者依照该款定罪量刑，而对“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”或“在共同犯罪中起主要作用”的主犯，以及对首要分子的定罪量刑还必须援引刑法总则第二十六条之规定。换言之，对首要分子，既要依照刑法第二百九十四条追究其组织黑社会性质组织的刑事责任，又要对其集团所犯的全部罪行承担刑事责任。首要分子与其他主犯的区别就在于，其他主犯应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚。
(二)、聚众犯罪中首要分子的认定
根据我国刑法97条的规定，首要分子既存在于集团犯罪中，又存在于聚众犯罪中。集团犯罪的首要分子是主犯，这是认识一致的，关键在于聚众犯罪中的首要分子是否属于主犯。回答这个问题，首先必须正确理解聚众犯罪的性质。刑法分则对聚众犯罪有两种规定，一种是只有首要分子才构成聚众犯罪，如扰乱社会秩序、冲击国家机关罪、聚众扰乱公共秩序或有期徒刑轻重的界限。例如：我国刑法规定的扰乱社会秩序罪，只有首要分子才构成犯罪。
聚众犯罪是一哄而起，一哄而散，不存在犯罪的组织性。在聚众犯罪中，有的是所有参加者都构成犯罪，如聚众持械劫狱罪;有的仅首要分子和积极参加者构成犯罪，如交通问题，因为在这种情况下，首要分子这一身份只表明行为人构成犯罪。
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