【基本案情】
即墨法院一审审理刘某容留卖淫罪，认定其系情节严重(容留卖淫三次)，判处有期徒刑五年(情节严重法定最低五年)。刘某不服，上诉至青岛中院。刘某家属委托刘原律师做刘某的二审辩护人。刘原律师通过阅卷发现，该案事实清楚、证据充分(容留卖淫三次)，但发现该案法律适用方面存在重大错误。第一、以3次来认定为情节严重的立法解释实际上已经被废除;第二、根据目前公安立案标准规定，容留卖淫两次才能追究刑事责任，那么，三次即为情节严重明显不妥;第三、一审将容留卖淫三次量刑为五年，相当于故意伤害重伤，交通肇事致死逃逸等后果严重犯罪，显然罪刑不相适应。基于以上几点，刘原律师认真准备辩护意见，多次与办案法官沟通，积极争取，最终使得本案在二审程序中取得重大突破：二审维持刘某容留卖淫罪罪名，但认定其属于情节一般，量刑改判为有期徒刑一年半。正是因为此案，改变了青岛地区对该类案件的量刑标准(容留十次为情节严重)，使该案成为青岛地区刑事案件标志性事件。
【本案的几个争议焦点】
1.一审判决适用的法律依据是否已经失效?
2.公安立案标准规定容留卖淫两次，才能追究刑事责任。容留卖淫三次即认为系情节严重是否妥当?
3.本案容留卖淫三次，事实清楚。但被处以五年有期徒刑，是否符合罪刑相适应原则?
4.关于容留卖淫案件构成情节严重的标准，各地规定不一，应参照何种标准?
【焦点的解析】
1. 一审判决适用的法律依据是否已经失效?
即墨法院于2011年7月5日作出(2011)即刑初字第460号刑事判决书。判决认定被告人刘某容留、介绍他人卖淫三次，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)相关规定及《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，判决被告人刘某某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。
通过仔细分析卷宗材料以及多次会见被告人刘某，刘原律师认为本案事实清楚、证据确实充分，被告人刘某实施了容留、介绍妇女卖淫三次的犯罪行为。但是，通过查阅相关法律规定，刘原律师分析认为：该案一审判决适用《解答》错误，不应依据《解答》来认定被告人刘某某的犯罪行为系情节严重。
第一、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)已经失去了法律效力。
根据《刑法》附件二之规定：“全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留，…有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定：…4.关于严禁卖淫嫖娼的决定(《决定》)…”。
显然，1997年《刑法》公布以后，《刑法》附件二对于容留、介绍他人卖淫犯罪行为的审理，明确规定应适用《刑法》的法律规定，而不再适用《决定》的相关规定。
第二、《决定》的失效，导致了《解答》的失效。
1992年，最高人民法院、最高人民检察院出台《解答》，对《决定》中的“情节严重”做出明确解释，该《解答》第九条(二)项规定：“《决定》和本《解答》中的“多人”、“多次”的“多”，是指“三”以上的数(含本数)。”
根据2001年《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条之规定：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
显然，1997年《刑法》生效之日就是《决定》中有关刑事责任的规定失效之日。而“两高”《解答》正是对该决定的解释，因《决定》的刑事部分已废止，“两高”《解答》的法源已不存在，则该《解答》对新刑法已经失却了针对性而归于无效。
刘原律师认为，从1997年10日1日起，《解答》随之不再具有法律效力，司法机关不得再援引。由此可见，一审法院援引该《解答》对本案进行量刑是错误的，有悖于我国的司法制度，必然导致错误的判决结果。
2.公安立案标准规定容留卖淫两次，才能追究刑事责任。容留卖淫三次即认为系“情节严重”是否妥当?
《刑法》第三百五十九条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
一审法院以被告人刘某容留、介绍他人三次卖淫的犯罪事实，认定其“情节严重”，处以五年有期徒刑。
依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案标准一》)第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的。”
刘原律师认为，《立案标准一》明确规定了容留、介绍他人卖淫二次才可以作为刑事追诉的起点，而本案的一审判决意味着对于容留、介绍他人卖淫三次的犯罪行为应处以五年以上有期徒刑。二次和三次之间的量刑差距明显过于悬殊，这显然不是立法之本意，明显不妥当。
3.本案容留卖淫三次，事实清楚。但被处以五年有期徒刑，是否符合罪刑相适应原则?
在本案中，如果按一审判决被告人刘某某的犯罪行为构成“情节严重”，那么就意味着被告人刘某某容留、介绍他人卖淫3次所判的刑罚相当于致人重伤达到六级伤残，或在公共场所当众采用暴力强制猥亵妇女所判的刑罚。一审法院判决出如此重刑，刘原律师认为该一审判决不符合《刑法》的“罪责刑相适应”原则。
4.关于容留卖淫案件构成情节严重的标准，各地规定不一，应参照何种标准?
《人民法院报》2009年5月份在案例指导版面曾公布江西省萍乡市中级人民法院判决的钟某容留妇女卖淫案(案号(2009)萍刑一终字第18号)。该案原一审法院适用了《解答》认定钟某犯容留他人卖淫罪系情节严重，判处钟某有期徒刑五年，并处罚金1000元。钟某不服提起上诉，萍乡市中级人民法院经审理后，认为一审判决援引的《解答》属旧法，该旧法相关规定已为1997年刑法所吸收，旧法已实际废止，原一审法院适用原《解答》属于适用法律不当。二审法院从而改判钟某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1000元。
上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2000年10月25日沪检发(2000)122号《关于本市办理部分刑事案件标准的意见》第71条规定，一般情节为介绍2人次以上不满10人次，介绍10人次以上属于“情节严重”。2008年6月24日，对该意见进行修改后以沪检发(2008)143号文件进行发布，仍以10人次以上为认定情节严重的标准。
刘原律师认为，《解答》是在改革开放后卖淫嫖娼沉渣泛起、传统伦理道德遭遇挑战的背景下制定的。改革开放三十年，社会政治、经济形势、道德观念都发生了巨大变化，宾馆、美容美发店、浴室、按摩中心等娱乐休闲场所“容留卖淫”已是公开的秘密。我国红十字会和有关机构也确认存在这样一批从事卖淫活动的高危人群，事实上承认了这一社会现实。如果我们仍然认为“容留他人卖淫”只是个别现象，这无疑是自欺欺人。相比20年前，人们的价值取向发生了改变，认同了这一社会现象的存在，而政府和社会也表现出对它的包容。我们并不赞同这种社会现象，但理性地说，如果以旧的法律来规范变化了的客观现实，无异于“刻舟求剑”。
因此，我国一些地区的司法机关从实践上以及理论指导上均客观适用合法生效的法律，认为容留卖淫10人次以上才能构成“情节严重”。
【总结】
本案二审法院最终采纳了辩护人的观点。
二审法院认为：原审判决认定刘某三次容留、介绍卖淫系情节严重，其法律依据是行为人在实施一次容留、介绍卖淫即构成犯罪的情况下确定的入罪标准。但是2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第78条的规定，引诱、容留、介绍二人次以上是入罪的标准。因此，再以“三人次”认定情节严重不妥，由此确定五年以上判决刑罚，确属罪刑不相适应。
二审判决结果为：二审法院撤销一审法院对被告人刘某的量刑部分，改判被告人刘某有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。
通过刘原律师孜孜不倦的努力，办案法官的公正裁判，本案充分体现了青岛地区法制的进步，并在青岛司法界产生了轰动性的影响，彻底改变了以往“容留介绍三次卖淫”即为情节严重的错误认识。
作者声明：本文未经作者同意，不得转载。
如果您还想了解更多关于关于刑事判决书的相关问题，小编为您推荐：
再审判决书(范文一)
再审判决书(范文一)
如何写刑事判决书?
