职务侵占罪的司法认定及与盗窃罪的区别

更新时间:2012-12-18 22:11 找法网官方整理
导读:
改革开放的不断深入,市场经济的建立和完善,推动了经济体制改革不断深化,非公有制经济成为社会主义市场经济中极具生命力的重要组成部分。与此同时,公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出,对非国有单位的约束力提出了巨大的挑战。在司法

改革开放的不断深入,市场经济的建立和完善,推动了经济体制改革不断深化,非公有制经济成为社会主义市场经济中极具生命力的重要组成部分。与此同时,公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出,对“非国有”单位的约束力提出了巨大的挑战。在司法实务中,面对形形色色的主体与作案手段,正确认定职务侵占罪,精确把握职务侵占罪与盗窃罪的区别,按照罪刑法定原则准确定罪量刑,对于保护非国有单位的利益,维护社会主义市场经济的稳定,发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。
  一、审判实例

  2008年7月9日21时许,被告人刘某伙同一名吴姓男子(在逃)在成都高新西区伊士顿数字园工程工地内,雇佣多台吊车盗走成都市伯雅科技发展有限公司存放在该工地内的21.34吨钢材(经鉴定价格为84293元),销赃至本市青羊区红碾村7组一废品收购点,获款82 100元;刘某分得赃款10 000元后潜逃。同年8月26日公安机关将刘某抓获,被盗钢材亦被追回。

公诉机关根据上述事实,指控刘某以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,犯罪事实清楚,证据确实充分,应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条以盗窃罪追究刑事责任。刘某对公诉机关指控的事实提出了异议,并在庭审中提出了如下辩护意见:1、主动交代了事情的全过程,但其并未看过讯问笔录及鉴定结论,都是当时公安机关让其签的字;2、整个事件都是刘某志指使的,刘某只是当时在值班,起到了一个放行的作用。其辩护人对公诉机关的指控无异议,仅从量刑上提出辩护意见,主张赃物已追回,且被告认罪态度良好,请求法院从轻处罚。

  经庭审质证,法院对公诉机关提交的挡获经过、现场勘验笔录、证人冯锐等五人的证言、鉴定结论等证据予以认定,对公诉机关指控的基本犯罪事实予以确认。法院认为,刘某作为成都伯雅科技发展有限公司工作人员,利用其担任保安,并负责管理、经手公司所有钢材进出工地大门的职务之便,将本单位所有的钢材非法占为己有,其行为已构成职务侵占罪,考虑到赃物已全部追回并退还被害人;且被告人系初犯,归案后认罪态度较好,可酌定从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定,判决被告人刘某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年。本案宣判后,被告人刘某未上诉,公诉机关未提出抗诉,判决已生效。

  本案犯罪事实清楚,情节简单,法院经审理变更了公诉机关起诉书中所认定的罪名。本案的关键在于区分职务侵占罪与盗窃罪本质的特征,各自的构成要件,以及对于被告人刘某身份和行为的认定。

  二、从主体切入区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”

  (一)从法律规定寻找直观主体

  《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”据此,可以确定职务侵占罪的主体,为“公司、企业或者其他单位的人员”,具体而言,包括:1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有单位财物,数额较大的;2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员,利用职务之便非法占有本单位财物,数额较大的。以上人员均是单位正式在册或者在编人员,或有特定的职权、职务,或从事一定具有实际内容的工作,可以利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。相对而言,盗窃罪只是一般主体,不需要行为人具有特殊身份。

  (二)从司法实践完善相关主体

  探讨劳务工(包括合同工、临时工等)是否能成为“职务侵占罪”的主体对于司法实务具有非常重要的意义。问题的实质其实在于研究—— “利用职务上的便利”是否要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。笔者认为职务类犯罪与盗窃罪的在性质方面的根本差别在于,职务类犯罪除了行为人非法占有单位财产之外,根本在于他的“渎职性”。这种“渎职”,不要求主体必须是单位的正式员工,因为即使是聘任制甚至劳务制的员工,在单位都有自己负责或者经手的事项,也就是所谓的岗位职责。在利用职务便利非法侵占单位财产时,除了使单位蒙受经济损失之外,实质是一种“信赖利益的破坏”。 [page]

  盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产,彼此之间没有交集性质的“信赖”,而职务侵占罪的落脚点在于“利用职务之便利”。这种职务上的便利,其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。因而从法益角度讲,不仅是侵害了单位公共财产,更是对社会诚信的践踏。据此,我们可以认为对于公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的一般职员和工人,如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同,但存在“事实劳动关系”的,包括合同工和临时工,可以成为职务侵占罪的犯罪主体。本案中,被告人陈述、证人证言以及成都伯雅科技发展有限公司的说明,均能证明被告人刘红斌系公司工作人员,且任保安队副队长一职,能够成为职务侵占罪的犯罪主体。

  三、从客观方面区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”

  职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点,就在于行为人是否利用“职务上的便利”。首先,明确什么是“职务”,《辞海》对“职务”的解释为:“职位规定应该担任的工作”。这里有两层关键的意思:1、工作包括体力劳动和脑力劳动;2、拥有“职位”,而不是“职权”。只要是具有一定岗位,拥有一定实际工作内容的职责,包括管理职责和从事具体的业务活动。

  (一)立法渊源

  我国古代刑法没有明确职务侵占罪的罪名,但其罪状具有职务侵占罪的基本特征,可以追溯到古代的汉律。《汉书陈成传》(主守盗)如淳注:“律,主守而盗,直十金弃市。”唐律沿袭了汉律相关立法,并在此基础上丰富了该罪的内容。《唐律流议》中有文“诸监临主守自盗及盗所监临财物者,加凡盗二等,三十匹绞。”到了明代,监守自盗的规定与唐律大体相同,只是扩大了主守的范围。到了清朝,特别是晚清,立法者借鉴了国外的相关规定,将职务侵占罪明确规定于《大清新刑律》中。该法第371条规定;“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者,处二等或三等有期徒刑。”以上规定已具有现代职务侵占罪的基本特征,即“主管或者经手”单位公共财物,利用职权或职务之便,侵占单位财产。

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  (二)现行法律规定

  1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定(试行)》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释,其第一条第二款规定:“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”我们需要从中把握这几个关键词“主管”、“管理”、“经手”。主管财物,主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物,主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物,主要指对单位财物的保管与管理。对于以上关键词的把握,决定了能否精准地认识“利用职务便利”在客观方面所表现出来的形形色色的作案手段。根据对上述法律规定的解析,仅利用对工作环境的熟悉非法占有单位公共财产,应纳入盗窃罪的范畴。

  本案中刘红斌是利用了职务的便利,还是熟悉场地的便利,成为定罪的关键所在。根据被告人供述、证人证言、成都伯雅科技公司的说明,均能证实刘红斌系公司保安队副队长,对于公司工地上的建材,他的职责就是保管、看管,因而可以认定为“管理财物的人”,被告利用这种职务上的便利,非法占有公司存放在其看管工地上的钢材,构成了职务侵占罪的客观方面条件。 [page]

  四、从刑法基本原理区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”

  刑法基本原理,是贯穿刑法整体,具有高度统一性、指导性的基本原则,是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性准则。

  (一)刑法“法益维护说”

  一种行为之所以称其为“犯罪行为”,是因为其具有社会危害性。这种危害性从“法益维护说”来讲,实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权,职务侵占罪如前所述,侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键,也是职务类犯罪重点损伤的法益。从人性和社会发展来讲,法律作为上层建筑,必定受到滋生的文化土壤的影响,并贯穿法律发展和适用的始终。中华民族一贯主张“天下之性,人为贵”,倡导相互信任的“和谐之美”。正如美国学者格雷?多西所述:“对中国人来说,把握规定性秩序并非基于理性,而是基于感受力。着眼于人类相互间关系,感受力被引向情感态度,因为人们相信,与规定的态度保持一致将自动地产生伴有合宜情感的合宜的行为,全面的和谐就将被促成。”1因而,在开放自由的市场经济环境下,职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏,从法益角度讲更为严重。本案中,被告刘红斌作为公司保安,理应“保一方平安”,且其作为副队长,单位让其看守工地钢材,是基于充分的信任和职责寄托,因而认定被告构成职务侵占罪定性更为准确。

  (二)“刑法谦抑性”原则

  刑法的最高理想是维护社会的自由和正义,而不是对犯罪和犯罪人的惩罚,惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段,这种手段因具有本身的“恶性”而需要得以严格地约束。如边沁所言:“刑罚既是一种必要之恶,又是一种强制之恶,一种恐惧之恶,一种有意施加的痛苦。”2因而在刑事立法中力求科学性,通过启动刑法追求社会的协调和秩序,最终满足人们最大需要的自由理想。坚持谦抑性原则,意即刑法在介入社会生活时,应当尽可能地控制其介入广度和深度,合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。根据上述基本原则,对比看待职务侵占罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点:盗窃罪起点金额为500元,最高刑为死刑;而职务侵占罪,需数额较大(“较大”的标准,根据各地区经济发展水平,以5000元-20000元为选择幅度),最高刑为有期徒刑15年。

  本案中,被告人刘红斌作为公司员工,利用职务便利非法占有公司财物,相对于盗窃罪来讲,一、主体明确,便于案件的调查和赃物的追回,不同于盗窃罪,因主体具有一般性加大了挽回损失的难度。二、社会危害性小,波及面窄,挑战单位约束力,不同于盗窃罪,因犯罪对象的广泛和不可预测性,挑战国家的约束力,涉及整个社会的稳定。

  综上所述,经济的迅速发展,衍生、伪装了各种形式的犯罪。各犯罪行为之间经常有交叉、交互的现象,在外在表象上很容易混淆此罪和彼罪。因而刑事立法对于犯罪类型的描述和把握上,需要更加具有指导性和操作性。同时,面对社会林林总总的犯罪主体和手段,司法工作者应坚持法律基本原则和宗旨,刨去犯罪行为外在的包饰,精准把握法条的外延和内涵,准确界定犯罪行为性质,真正发挥刑法打击犯罪、警示社会、维护正义的职能。


[注释]

[1][美]格雷.多西:《法律哲学和社会哲学的世界立场》,梁治平译,载《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店1994年版,第250页。

[2][英]吉米.边沁:《立法理论—刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版。 [page]

四川省成都高新区人民法院 黄琴

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