1999年澳门的回归，使中国内地与澳门特别行政区的区际刑事法律冲突[1]问题成为现实的存在。同时，随着澳门回归之后两地交往的加剧，两地之间的跨境犯罪现象也不可避免的呈现不断增加的状况。由于黑社会组织自身所具有的社会性、区域性和组织成员众多等特点，与其他犯罪相比，涉及内地与澳门两地的跨境黑社会犯罪的增加显得尤为突出，两地司法当局对此类犯罪的认定与处理也因此具有明显不同于仅在一法域条件下认定与处理此类案件的特点，因此，研究内地与澳门关于黑社会犯罪的刑事法律冲突问题，不仅具有一定的理论意义，而且具有突出的实践意义。
一、内地与澳门刑法关于刑事管辖权的法律冲突
中国内地刑法与澳门刑法同属大陆法系，在刑事管辖权上均采以属地原则为基础，兼顾属人原则、保护原则、普遍原则的模式。内地刑法第6—11条的规定和澳门刑法第4—7条的规定，都非常清楚地表明了两地刑法在刑事管辖权的这一立场。[2]正是由于这种关于刑事管辖权的立法模式，使得内地刑法与澳门刑法在刑事管辖权问题上必然存在法律冲突。此种刑事管辖权的法律冲突，主要体现在涉及两地的刑事案件上，而且，由于内地与澳门的刑事管辖权冲突是在一国条件下不同法域的刑事管辖权冲突，并不涉及到主权问题，因此，内地刑法的保护原则和普遍管辖原则在处理区际刑事法律冲突的问题上完全处于失效的状态。[3]但是，由于内地与澳门两地刑法关于属地原则均采遍在地说，即认为所谓犯罪地，既包括犯罪行为实施地，也包括犯罪结果发生地；[4]同时，也由于涉及两地的刑事案件既包括数罪，也包括共同犯罪等复杂情况，所以，事实上，内地与澳门刑法的刑事管辖权的冲突问题，主要体现在内地刑法与澳门刑法在涉及两地的刑事案件上双方均坚持属地原则或者双方均坚持属人原则，以及一方坚持属地原则而另一方坚持属人原则所表现出来的冲突问题。具体而言，内地与澳门刑法关于刑事管辖权的法律冲突主要表现为以下几种情况：
1.犯罪行为实施地与犯罪结果发生地不在一地的，即犯罪行为实施地在内地，但犯罪结果发生在澳门的，或者相反的情况。
2.犯罪预备行为与实行行为不在一地的，即犯罪预备行为在内地实施，而犯罪实行行为在澳门实施，或者相反的情况。
3.犯罪行为处于连续状态，而这种连续状态的犯罪行为的实施跨越内地与澳门两地。在这种情况下，由于犯罪行为处于连续状态而跨越两地，因此，犯罪结果的发生一般也跨越两地。
4.犯罪行为处于继续状态，而这种继续状态的犯罪行为的实施跨越内地与澳门两地。这种情况与前种情况的区别在于，处于连续状态而跨越两地实施的犯罪行为，实际上是某一犯罪的数个性质相同、具有连续性的行为分别在两地实施；而处于继续状态而跨越两地实施的犯罪行为，实际上是同一个犯罪行为，因为行为本身所具有的持续性，自着手实行至行为实施终了的过程中，一直处于正在实施、不断进行的状态。
5.犯罪为不同种数罪，其中有的犯罪行为在内地实施，有的犯罪行为在澳门实施。
6.在共同犯罪中，有的犯罪人是内地居民，有的犯罪人是澳门居民，而共同犯罪在内地或者澳门一地实施。
7.在共同犯罪中，有的犯罪人是内地居民，有的犯罪人是澳门居民，而共同犯罪或者犯罪行为实施地与结果发生地不在一地，或者犯罪预备行为与实行行为不在一地，或者犯罪行为处于持续或者继续状态而跨越两地，或者在共同数罪的情况下，有的犯罪行为在内地实施，有的犯罪行为在澳门实施。这种情况所产生的刑事管辖权的冲突，实际上兼具两地刑法刑事管辖权属地原则之间或者属人原则之间以及两地属地原则与属人原则之间冲突的性质。
8.一方居民在另一方犯罪后又逃回本地的。
上述关于内地刑法与澳门刑法关于刑事管辖权冲突的具体情况，虽然在所有涉及两地的刑事案件都有所体现，但是这种刑事管辖权冲突在涉及内地与澳门两地的黑社会犯罪中的表现更为突出。这是因为：
1.黑社会组织及黑社会犯罪具有突出的区域性和社会性特征，使得黑社会案件往往成为涉及两地的刑事案件，而且由于近年来黑社会犯罪的国际化、跨境化趋势的加强，更加剧了两地的黑社会组织的互相渗透和融合。
2.由于黑社会犯罪属于必要共犯，即该罪必然属于共同犯罪形态，且由黑社会组织组织成员众多的特点所决定，黑社会犯罪的犯罪主体人数较多，这从犯罪主体的角度使黑社会犯罪更易成为涉及两地的刑事案件，从而引发两地刑法的刑事管辖权冲突。
3.由两地刑法对黑社会组织特征及黑社会犯罪的规定可知，两地的黑社会犯罪一般表现为数罪的形态，即除了黑社会犯罪本身之外，还有黑社会组织实施的犯罪，这就从罪数角度使黑社会犯罪更易成为涉及两地的刑事案件，不仅引发两地刑事管辖权的冲突，而且加剧了这种冲突的复杂程度。
二、内地与澳门刑法关于黑社会犯罪规定的法律冲突
两地刑法关于刑事管辖权的冲突从表面上看仅仅是两地刑法域外管辖权的冲突，但是这种在并不涉及主权情况下的一国不同法域间的刑事管辖权冲突，其更为深层的原因在于，对同一具体问题不同法域的实体法具体制度和规定的不同。显然，正是由于一国内不同法域对同一问题不同的制度设计及不同的规定，使同样的案件在不同法域的处理结果不相一致，甚至大相径庭，从而使得刑事管辖权的冲突成为十分棘手且敏感的问题，并且对案件及行为人的实际处理结果产生重大影响。
对于黑社会犯罪而言，虽然内地与澳门刑法对黑社会犯罪均有明确规定，但是两地在黑社会犯罪的立法形式、罪名设置、犯罪构成和刑罚处罚上都存在着较为明显的法律冲突，这些法律冲突中有些对于认定和处理涉及两地的黑社会犯罪没有实质影响，如立法形式的冲突，有些则对认定和处理涉及两地的黑社会犯罪具有显著的影响，如黑社会的概念和特征、对黑社会犯罪的刑罚规定等。
1、立法形式的冲突
中国内地刑法对黑社会犯罪的规定采用统一刑法典的形式，即中国刑法在第294条规定了关于黑社会犯罪的若干罪名；与此不同，澳门刑法对于黑社会犯罪的规定采用了刑事特别法的形式，即澳门《有组织犯罪法》（法律第6/97/M号）。由两地立法状况、犯罪状况的不同而造成的此种立法形式的差异仅仅是形式的差异，对于解决涉及两地的黑社会犯罪没有实质影响。[page]
2、罪名设置的冲突
内地刑法第294条、第191条针对黑社会及与黑社会相关的犯罪设置了四个具体的罪名，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，洗钱罪。内地刑法对黑社会（性质）组织所实施的具体犯罪没有单独作出具体规定，而只是在刑法第294条第3款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。澳门《有组织犯罪法》不仅具体规定了黑社会罪的行为方式，即发起、创立、参加、支持、领导或指挥黑社会，而且还规定了黑社会组织所实施的具体犯罪及与黑社会相关的犯罪，即以保护为名的勒索，自称属于黑社会，不当扣留证件，国际性贩卖人口，操纵卖淫，在公共地方可处罚行为所指的犯罪，不法资产或物品的转换、转移或掩饰，联群的不法赌博以及违反司法保密等。
3、犯罪构成的冲突
（1）关于黑社会的概念与特征
由于“明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现”的黑社会犯罪的实际状况，以及“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延”的刑事政策，[5]在中国内地，刑法没有规定黑社会组织，而是规定了黑社会性质组织。一般认为，黑社会性质组织是已经具有黑社会组织的某些痕迹和性质，但还不具备黑社会组织的完整特征，属于介于犯罪集团和黑社会组织之间的，向黑社会组织过渡的一个中间形态，即黑社会性质组织是黑社会组织的初级阶段，是具有黑社会的一些组织特征和行为特征，初步具备黑社会属性的犯罪组织。[6]
内地刑法第294条将黑社会性质组织的特征描述为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织”。2002年4月28日通过的全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》[7]对黑社会性质组织的特征进一步解释为：“刑法第二百九十四条第一款规定的‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众； （4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。[8]
澳门《有组织犯罪法》第1条明确规定了黑社会的定义，即“为取得不法利益或好处所成立的所有组织而为其存在是以协议或协定或其他途径表现出来，特别是从事一项或多项罪行者，概视为黑社会：a）杀人及侵犯他人身体完整性；b）剥夺他人行动自由、绑架及国际性贩卖人口；c）威胁、胁迫及以保护为名而勒索；d）操纵卖淫、淫媒及作未成年人的淫媒；e）犯罪性暴力；f）盗窃、抢掠及损毁财物；g）引诱及协助非法移民；h）不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群的不法赌博；I）与动物竞跑有关的不法行为；j）供给博彩而得的暴利；l）违禁武器及弹药、爆炸性或燃烧性物质、或适合从事刑法典第264条及第265条所指罪行的任何装置或制品的入口、出口、购买、出售、制造、使用、携带及藏有；m）选举及选民登记的不法行为；n）炒卖运输凭证；o）伪造货币、债券证券、信用咭、身份及旅行证件；p）行贿；q）勒索文件；r）身份及旅行证件的不当扣留；s）滥用担保卡及信用卡；t）在许可地点以外的外贸活动；u）不法资产或物品的转换、转移或掩饰；v）非法拥有能收听或干扰警务或保安部队及机构通讯内容的技术工具。黑社会的存在，不需：a）有会址或固定地点开会；b）成员互相认识和定期开会；c）具号令、领导或级别组织以产生完整性和推动力：或d）有书面协议规范其组成或活动或负担或利润的分配。”有学者指出，通过《有组织犯罪法》对黑社会的定义，澳门黑社会定义宽泛，构成黑社会需具备三个条件：（1）是一个组织；（2）成立组织的目的是为了取得不法利益或好处；（3）成立组织的方法是协议、协定和其他途径。[9]
由上述内地与澳门刑法规定可知，两地间对黑社会组织的概念和特征的认识存在着较大的差别。在内地，刑法主要是从组织性和行为特征的角度对黑社会性质组织加以界定的，黑社会性质组织被认为是介于典型、成熟黑社会组织和犯罪集团的中间形态，它的组织性和行为特征均高于中国刑法第26条第2款规定的犯罪集团；而在澳门，黑社会的概念主要是从犯罪组织所从事的具体犯罪的犯罪界定的。澳门有学者指出，《有组织犯罪法》所表达的黑社会概念，可理解为比澳门刑法典第288条规定的犯罪集团更为广泛，该概念可包括以从事经济性质的犯罪或轻微违法为目标的集团。[10]
虽然澳门《有组织犯罪法》没有明文界定黑社会组织的组织性，但由于澳门黑社会犯罪的实际状况，其黑社会组织的组织性要比内地黑社会性质组织强得多。正如澳门学者所指出的：“犯罪组织是拥有强大效能的非常复杂的结构，因为它们不仅调动规模庞大的科技及财政资源，更具备建基于极忠心及团结关系的广泛人手结构，且通常进行暴力活动。除这些方面外，犯罪组织一般作出非常暴力的行为。因此，这些犯罪组织对社会的法律秩序、稳定及安全构成特别严重的威胁，令市民持续处于罪恶恐怖的境况。”[11]
两相比较，由于内地立法者认为内地“明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现”，因此内地刑法规定的是黑社会性质组织，这种黑社会性质组织显然是与包括澳门黑社会组织在内的“明显的、典型的”黑社会组织相比较而存在的，其组织结构及组织规模、成员人数、经济实力以及对社会的控制力等方面都明显低于澳门《有组织犯罪法》中规定的黑社会组织。在行为特征方面，由于内地刑法对黑社会性质组织所实施的具体活动不仅没有具体犯罪范围的限制，而且还包括违法行为，而澳门《有组织犯罪法》不仅明确要求成立黑社会组织应当从事第1条a项至v项规定的21项具体行为之一，而且要求这21项行为应皆为“罪行”，因此，内地刑法规定的黑社会性质组织所实施的具体活动，要比澳门《有组织犯罪法》规定的黑社会组织所从事的具体活动无论在行为性质上还是在范围上都要广泛的多。但是，内地刑法对黑社会性质组织成立需要达到“进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”的程度要求，却又显然高于澳门《有组织犯罪法》对澳门黑社会组织的规定。[page]
综上所述，由于内地与澳门刑法关于黑社会（性质）组织的概念和特征规定和理解的差异，在实践中，下列情况不可避免：
第一，某犯罪组织从组织性特征角度考察，因为组织性程度较低，因而没有被澳门司法当局认为是黑社会组织，而在内地则认为已经构成黑社会性质组织。
第二，某犯罪组织从行为特征角度考察，因为其所实施的具体活动不被澳门《有组织犯罪法》第1条所包括，但已达到“称霸一方”的程度，因此，该组织不被澳门司法当局认为是黑社会组织，仅作为一般犯罪集团论处，但在内地则认为是已经构成黑社会性质组织。
第三，某犯罪组织所实施的具体犯罪活动为澳门《有组织犯罪法》第1条所包括，但尚未达到“称霸一方”的程度，因此，该组织在澳门被认为是黑社会组织，但在内地则不属黑社会性质组织的范畴，而仅作为犯罪集团或者犯罪团伙及恶势力[12]加以惩处。
（2）关于黑社会犯罪的行为方式
内地刑法第294条规定黑社会（性质）组织犯罪的行为方式有组织、领导、参加及入境发展和包庇、纵容。所谓组织，是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为，具体表现为创建组织，确定其名称、宗旨、人员安排、活动方式、组织纪律和行为规则，发展组织成员等。所谓领导，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调的行为，以及协调处理组织内部重大问题等行为。参加即加入，是指加入黑社会性质组织并参与实施黑社会性质组织的具体违法犯罪活动。按照最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第5条的解释，入境发展，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，也可视为“发展组织成员”。该条还特别指出，港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，也被认为属于入境发展的行为。包庇，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁的行为。纵容，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。
澳门《有组织犯罪法》规定的“黑社会的罪”的行为方式包括发起或创立、参加或支持、领导或指挥几种。在这几种行为方式中，发起或创立行为大致相当于内地刑法中的组织行为，领导或指挥大致相当于内地刑法中的领导行为，参加与内地刑法中的参加行为无异。值得注意的是支持行为，支持行为是指非黑社会成员为黑社会活动提供协助的行为。[13]在内地刑法中，支持行为是不作为黑社会性质组织犯罪论处的。内地刑法对于这种虽没有参加黑社会性质组织，但为黑社会性质组织提供帮助支持的行为尚付阙如，而是仅仅针对国家工作人员规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪，而且包庇、纵容黑社会性质组织行为的外延也显然小于澳门《有组织犯罪法》规定的支持黑社会行为的外延。
4、刑罚规定的冲突
内地刑法关于黑社会性质组织的规定，因为是采用了统一刑法典的立法方式，因而除独立设置了黑社会性质组织犯罪的法定刑外，其余关于量刑制度、刑罚执行制度等并无特殊规定，而是遵从内地刑法典总则的规定。
澳门特别行政区对黑社会犯罪由于采用刑事特别法的立法方式，因而获得了较大的立法空间，在量刑制度、刑罚执行制度等方面都作出了不同于澳门刑法典的特殊规定。按照澳门《有组织犯罪法》，对于黑社会犯罪，不得暂缓执行刑罚（第17条）；构成累犯不受被判刑之前罪之实施距后罪之实施不得超过5年的期限的限制（第20条）；屡犯黑社会犯罪不得假释（第16条）；黑社会犯罪再犯，应延长刑罚（第21条）；以及对于有立功表现的犯罪人，应给予减轻或者免除处罚（第5条）。
三、内地与澳门刑法黑社会犯罪法律冲突的解决
在内地与澳门刑法关于刑事管辖权和黑社会犯罪的法律冲突中，刑事管辖权的冲突是处于直接冲突的状况，即内地与澳门刑法关于刑事管辖权的不同规定，使涉及两地的刑事案件在管辖权问题上直接矛盾。而两地刑法关于黑社会犯罪的法律冲突与刑事管辖权的冲突相比，相对较为间接，即这种法律冲突随着刑事管辖权冲突的解决也能够基本得到解决。具体而言，因为刑法具有公法的性质，调整国家（地区）公权与公民私权之间的关系，所以不同法域之间刑法法律冲突的解决，在本法域实施刑法，不可能适用识别、转致、反致等私法冲突法规则。各法域只能按照各自的刑法规定来处理刑事案件。换言之，因为跨越不同法域的刑事案件的存在而出现的具体刑事实体法冲突，将随同刑事管辖权冲突的解决而解决。对于跨越不同法域的刑事案件来说，一旦确定其刑事管辖问题，适用于该案件的刑法也随之确定。从这一意义上讲，内地与澳门关于黑社会犯罪的刑事法律冲突的解决，集中地体现在刑事管辖权冲突的解决上。
（一）刑事管辖权冲突解决的原则
关于解决中国区际刑事管辖权冲突的原则，内地刑法学者进行了较为充分的研讨，并已经基本达成共识。内地学者较为一致地认为，应当在维护国家主权、平等协商、互惠、维护人权、有效惩治犯罪、便利诉讼等原则的指导下，坚持以犯罪地原则（属地原则）为主，以限定的居所地原则（属人原则）为补充，即在某些特殊的情况下，以实际控制和先理为优的原则妥善解决区际刑事管辖权冲突问题。[14]对于上述指导思想及具体原则，我们表示赞同。
（二）刑事管辖权的具体确定
如前文所述，我国区际刑事管辖权冲突问题，主要体现在不同法域刑法在涉及两地的刑事案件上双方均坚持属地原则或者双方均坚持属人原则以及一方坚持属地原则而另一方坚持属人原则所表现出来的种种具体情况，因而仅仅确定刑事管辖权冲突的解决原则对于解决这一问题还远远不够，必须依据上述原则具体区分不同情况，来确定具体案件的刑事管辖权。
1.犯罪行为实施地与犯罪结果发生地不在一地的情形的解决。
对于这种情形管辖权的确定，学者间存在认识分歧。有学者认为，从取证调查角度考虑，应采取犯罪行为地管辖，以利案件的审判。[15]也有学者认为，因为犯罪结果地与犯罪行为地更集中反映犯罪的危害性，故应由犯罪结果地管辖。[16]我们赞同此种情况由犯罪行为地管辖的观点。内地与港澳之间虽然是“一国”但仍属“两制”，在内地与港澳刑事法律制度存在的巨大差异和三地之间尚不完善的刑事司法协助体制决定了对犯罪行为地与犯罪结果地不一致的刑事案件，以犯罪行为地管辖更为适宜。[page]
2.犯罪预备行为与实行行为不在一地的情形的解决。
由于犯罪实行行为较之预备行为危害性更大，而且更能够反映整个案件的性质和状况，更由于内地刑法与澳门刑法对犯罪预备行为的态度和立法模式的不
同，[17]因此，对这种情形只能由实行行为地管辖。
3.处于连续状态的犯罪行为的实施跨越内地与澳门两地情形的解决。
对于这种情形，可由犯罪行为最后实施地或者实际控制地管辖，也可由两地司法当局协商，以确定最适宜管辖的地方。
4.处于继续状态的犯罪行为的实施跨越内地与澳门两地情形的解决。
对于这种情形，可由犯罪行为的行为实施终了地或者实际控制地管辖，也视具体情况由两地具体协商确定管辖。
5.犯罪为不同种数罪，其中有的犯罪行为在内地实施，有的犯罪行为在澳门实施情形的解决。
对于这种情形，内地有学者主张，采取以主要犯罪地管辖为主，以实际控制地管辖为辅的原则，确定管辖。[18]这种观点既坚持了属地原则，又兼顾了在案件具体处理中的各种可能出现的情况，较为灵活，值得肯定。主要犯罪地，可以犯罪所侵犯的客体（法益）、犯罪的结果等因素确定，如果主要犯罪地无法确定，则由实际控制地管辖。
6.在共同犯罪中，有的犯罪人是内地居民，有的犯罪人是澳门居民，而共同犯罪在内地或者澳门一地实施情形的解决。
对于这种情形，应当按照属地原则，由犯罪行为地管辖。
7.在共同犯罪中，有的犯罪人是内地居民，有的犯罪人是澳门居民，而共同犯罪或者犯罪行为实施地与结果发生地不在一地，或者犯罪预备行为与实行行为不在一地，或者犯罪行为处于持续或者继续状态而跨越两地，或者在共同数罪的情况下，有的犯罪行为在内地实施，有的犯罪行为在澳门实施情形的解决。
对于这种情形，应进一步分为以下四种情况：
（1）在共同犯罪中，犯罪人中既有内地居民，又有澳门居民，且犯罪行为地与犯罪结果地不在一地的，由犯罪行为地管辖。
（2）在共同犯罪中，犯罪人中既有内地居民，又有澳门居民，且犯罪预备行为地与实行行为地不在一地的，由犯罪实行行为地管辖。
（3）在共同犯罪中，犯罪人中既有内地居民，又有澳门居民，且犯罪行为处于连续或者持续状态并跨越两地的，由犯罪行为最后实施地或者实际控制地管辖，也可由两地司法当局协商，以确定最适宜管辖的地方。
（4）在共同数罪中，犯罪人中既有内地居民，又有澳门居民，且犯罪行为有的在内地实施，有的在澳门实施的，采取以主要犯罪行为地管辖为主，以实际控制地管辖为辅的原则。
8.一方居民在另一方犯罪后又逃回本地的情形的解决。
对于这种情形，应首先考虑犯罪行为地管辖，但是，如果出现犯罪行为地没有向对方提出移交犯罪人请求等特殊情况，也可由犯罪人居所地管辖。
上述各种在刑事管辖权冲突之下具体确定管辖权的情况，事实上都要求两地司法当局在处理此类问题时进行具体协商和合作，为了使这种协商与合作制度化，提高效率，目前在内地与澳门之间亟待建立有效的、协调的刑事司法合作机制。内地有学者提出，解决跨越内地与港澳台地区边境犯罪的管辖问题，应当在坚持属地管辖原则的前提下，有条件地引进民事法律中的协议管辖制度，当遇到具体管辖冲突而又按照一般管辖原则无法确定管辖法院时，可以通过各有关方面的充分协商，在求同存异的前提下达成协议，将该案交由有管辖权的一方法院审判，其他有关各方提供收集证据、扣押财产、缉捕并移交案犯的司法协助。[19]这种观点实际上就是建立协调有效的刑事司法合作机制的呼吁。协调有效的刑事司法合作机制的建立，不仅是在目前条件下解决两地刑事管辖权冲突的快捷有效简便易行的方法，而且是两地刑事司法协助的前提和条件。
（三）关于两地刑法黑社会犯罪法律冲突的一个特殊问题的解决
如前文所述，由于内地刑法与澳门《有组织犯罪法》关于黑社会（性质）组织的概念和特征规定和理解的差异，存在某犯罪组织在澳门被认为是黑社会组织而在内地不被认为是黑社会性质组织，或者在内地被认为是黑社会性质组织而在澳门不认为是黑社会组织的情况。而内地刑法第294条第2款又规定了入境发展黑社会组织罪这一罪名，对这一罪名，内地最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款明确规定：“港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用刑法第294条第2款的规定定罪处罚。”由此，内地司法机关在办理港澳台黑社会组织到内地入境发展黑社会组织案件时，就遇到一个不容回避的问题，即认定“港、澳、台黑社会组织”是否应当以港澳台地区刑法为依据？
对于这一问题，内地学者有不同观点。有观点认为，判断某一犯罪组织是否为境外的黑社会组织，最终由内地司法机关依内地刑法的规定和内地刑法理论的通行认识作出认定。[20]还有观点认为，对于境外的黑社会组织的认定，可由内地省级以上的公安机关出具证明确认其是否为境外黑社会组织。[21]这种观点实际上也是认为对境外黑社会组织由内地直接认定。也有观点认为：“境外的黑社会组织，是被境外国家或者地区确定为黑社会的组织。”[22]其言下之意，是认为应根据有关组织所在的国家或者地区的法律认定境外的黑社会组织。还有观点认为，认定“境外黑社会组织”可从两个层次考虑：（1）有关组织所在的国家或者地区法律有明文规定的，可直接援引境外有关法律规定予以认定；（2）有关组织所在的国家或者地区法律如无明文规定，应通过司法协助的方式，向境外司法部门求证，如属于境外司法部门认定的黑社会组织，可按照入境发展黑社会组织罪处理。[23]上述观点从总体上可分为两种：一是对境外黑社会组织的认定，应根据内地刑法的规定；二是对境外黑社会组织的认定，应以该组织所在的国家或者地区的有关法律为依据。
我们赞同后一种观点。首先，如前所述，内地刑法中并无黑社会组织的概念，内地刑法中的黑社会性质组织与黑社会组织，按照立法原意，其组织性和行为特征均有所不同，不能混为一谈。其次，内地刑法第294条第2款规定的入境发展黑社会组织罪，明确规定是“境外的黑社会组织”，按照内地最高人民法院的司法解释，“境外的黑社会组织”包括“港、澳、台黑社会组织”，在目前各国（地区）刑法关于黑社会组织的概念和特征的规定差异较大，刑法学界对这一问题又尚未达成共识的情况下，依据中国内地刑法关于黑社会性质组织的规定来认定“境外的黑社会组织”显然不妥，也有违背罪刑法定原则之嫌。因此，认定包括“港、澳、台黑社会组织”在内的“境外的黑社会组织”只能借助刑事司法协助手段，向有关国家或者地区求证，在得到肯定答复后，方能认定入境发展黑社会组织罪。[page]
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*黄京平，中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律研究中心副主任。
**石磊，中国人民大学法学院刑法学专业博士研究生。
[1]此处所谓“法律冲突”系借用国际私法中的概念，意指在我国不同法域刑法对同一问题的规定之间存在的冲突、矛盾和不协调，并非国际私法意义上的“法律冲突”。
[2]对于规定属人原则的内地刑法第7条（该条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”）能否适用于在香港、澳门的内地居民问题上，在内地与澳门刑法学者之间虽然没有引起争论，但是，在内地与香港学者之间却因“得福花园案”（内地居民在香港杀人后逃回内地，内地司法机关行使管辖权）引发了十分激烈的争论。内地有学者认为，内地对“得福花园案”的审理的依据之一就是行为人是内地居民，因此，可以按照由属人原则演绎而来的居所地身份管辖原则由内地行使管辖权（参见高铭暄王秀梅：《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》，载《法律科学》1999年第6期），这一观点的前提实际上是认为内地刑法第7条可以适用于在港澳地区的内地居民。香港政府对此案的解释是，内地刑法第7条中所说的“中华人民共和国公民”是指内地的中国公民；而“中华人民共和国领域”是指不包括香港在内的内地司法管辖区域。（参见赵秉志田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究》，载赵秉志主编：《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考-中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》，中国方正出版社2000年版，第220页。）大多数香港学者认为，香港不是在中华人民共和国领域外，而是在中华人民共和国领域内，因而内地居民在香港犯罪不是在中国领域外犯罪，而内地刑法又不能在香港内实施，所以，内地居民在香港犯罪不受内地刑法第7条属人原则所主张的管辖。也有学者认为，内地刑法第7条规定的属人原则只是属地原则的补充，而机械地、单一地适用字义原则，甚至不惜带来与法律原意的冲突，并非正确的解释方法，对法律的解释应当把法律置于“环境”（context）中进行解释。而这里所说的“环境”包括立法意图。从内地刑法第7条的立法目的上看，刑法第7条所规定的属人原则应当包括在香港犯罪的内地居民，内地刑法有管辖权。（参见王晨光：《香港与内地刑事管辖权的冲突及其解决》，载赵秉志主编：《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考-中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》，中国方正出版社2000年版，第297—316页。）我们赞同内地刑法第7条的规定适用于在港澳地区的内地居民的观点。事实上，内地刑法第7条的立法实质在于确保内地刑法对内地居民在内地范围外犯罪的刑事管辖权，对此条的解释不可仅仅拘泥于对内地刑法第7条的字面理解，否则，将会出现内地居民在港澳台地区实施内地刑法规定为犯罪而港澳台刑法不认为是犯罪的行为，内地刑法没有管辖权；而内地居民在内地和港澳台地区以外的国家和地区实施内地刑法规定为犯罪但犯罪地刑法不认为是犯罪的行为，则内地刑法有管辖权的不合理的荒唐局面，给本来十分严密的内地刑事管辖权体制凭空带来漏洞，使港澳台地区在某种程度上成为内地居民犯罪的庇护所。当然，此问题的最终解决，还有赖于内地刑法的修订或者立法机关作出立法解释。限于篇幅及本文的宏旨，对这一问题我们不作进一步论述。基于内地刑法第7条规定的属人原则适用于在港澳台地区的内地居民的观点，在下文中，内地刑法与澳门刑法关于刑事管辖权冲突的具体论述中，我们将属人原则的冲突作为两地刑事管辖权冲突的原因和表现之一。
[3]参见高铭暄王秀梅：《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》，载《法律科学》1999年第6期。
[4]内地刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”澳门刑法第7条规定：“行为人作出全部或部分行为之地，即使系以共同犯罪之任一方式作出行为者，或属不作为之情况，行为人应作出行为之地，均视为作出事实之地；产生符合罪状之结果之地，亦视为作出事实之地。”由此可见，内地刑法与澳门刑法在属地管辖上，均采取遍在地说。
[5]王汉斌：《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。
[6]参见康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，中国方正出版社1998年版，第28页；赵秉志于志刚：《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》，载《法商研究》1999年第1期；莫洪宪：《有组织犯罪结构研究》，载《河北法学》1998年第5期；周良沱：《论“黑社会性质的组织”》，载李忠信主编：《黑社会性质犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第46页；等等。
[7]2002年4月28日通过的全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》对黑社会性质组织特征的解释，显然取代了最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的内容，前述最高人民法院的司法解释第1条也因此而废止，但是，我们认为，前述最高人民法院司法解释的内容并未全部失效，该解释中与前述全国人大常委会立法解释没有矛盾和冲突的内容以及立法解释没有涉及到的内容仍然是有效的司法解释，基于这种认识，我们在后文的论述中仍然引用了前述立法解释继续有效的内容。
[8]对于黑社会性质组织的特征，内地刑法学者的观点不尽一致，有四特征说、三特征说、二特征说等，我们认为，黑社会性质组织的特征为组织性特征和行为特征二特征，参见拙文：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期。
[9]参见刘守芬黄少泽汪明亮：《澳门反“黑”立法对策及其借鉴》，载《人民检察》2001年第11期。
[10]此处所谓的黑社会比犯罪集团更为广泛，是针对黑社会所实施的具体犯罪的范围而言的，因为按照葡萄牙刑法学理论及部分司法见解的观点，犯罪集团的概念只包括那些以普通犯罪（即在经济犯罪范畴以外的犯罪，因此不包括经济犯罪及轻微违法）为目的之集团。参见[澳门]高嘉绫：《有组织犯罪法》，载《法域纵横》（澳门）1998年第1期。然而从黑社会的组织性角度而言，黑社会的组织性程度应当较之犯罪集团更高。这是从澳门当局创设专门的刑事特别法反黑的立法目的以及黑社会犯罪比犯罪集团的法定刑更高得出的合理结论。换言之，黑社会组织也符合犯罪集团的本质特征，任何犯罪集团如果符合《有组织犯罪法》规定的黑社会的法律特征，即属于黑社会组织，反之，仍属一般犯罪集团。参见赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法之比较研究》，中国方正出版社2000年版，第513—514页。[page]
[11][澳门]高嘉绫：《有组织犯罪法》，载《法域纵横》（澳门）1998年第1期。
[12]对于犯罪团伙或者恶势力，内地刑法学界一般认为属于一般共同犯罪。
[13]参见赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法之比较研究》，中国方正出版社2000年版，第518页。
[14]参见高铭暄王秀梅：《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》，载《法律科学》1999年第6期；赵秉志：《关于中国内地与香港特别行政区建立刑事司法互助关系的研讨》，载高铭暄赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，法律出版社中国方正出版社2000年版，第77—79页；赵秉志田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究》，载赵秉志主编：《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考-中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》，中国方正出版社2000年版，第237—245页；单长宗赵松岭刘本荣：《试论中国内地与澳门特区刑事司法管辖权的划分》，载高铭暄赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，法律出版社中国方正出版社2000年版，第128—135页；万兰茹何俊：《中国内地与澳门刑事管辖冲突研究》，载宣炳昭主编：《澳门法律制度研究》，世界图书出版公司2000年版，第407—411页；等等。
[15]参见赵秉志田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究》，载赵秉志主编：《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考-中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》，中国方正出版社2000年版，第241页；赵国强：《论澳门与内地刑事管辖权之划分》，载高铭暄赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，法律出版社中国方正出版社2000年版，第142页。
[16]参见黄进黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第234页；梁美芬：《中国内地与香港司法协助问题研析》，载赵秉志主编：《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考-中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》，中国方正出版社2000年版，第248页。
[17]内地刑法对犯罪预备行为只在总则中作概括性规定，在分则中不作规定，即对犯罪预备行为采取普遍承认的态度；澳门刑法对犯罪预备行为则采取总则概括性规定与分则具体规定相结合的方法，即认为不处罚预备行为为原则，处罚为例外。
[18]参见陈水生：《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》，载《山东法学》1998年第2期；赵秉志田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究》，载赵秉志主编：《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考-中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》，中国方正出版社2000年版，第242页。
[19]参见马进保：《论跨境犯罪案件的协议管辖》，载《政法学刊》2001年第4期。
[20]参见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第335页；丘志馨：《试论入境发展黑社会组织成员罪》，载《政法学刊》2001年第2期。
[21]单民：《略论黑社会组织的司法认定及其对策》，载中国犯罪学会第11届学术研讨会论文集，中国犯罪学研究会2002年印，第210页。
[22]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第815页。
[23]参见于志刚主编：《热点犯罪法律疑难问题解析》（第一集），中国人民公安大学出版社2001年版，第219页。
