《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是97《刑法》对正当防卫制度重大修订的内容。对此款规定,理论和实践虽然持肯定观点的是多数,但对该规定的内容以及理解则有争议。我们认为,该款规定具有一定的积极意义,应当肯定,但对其中的某些规定以及理解还值得进一步探讨。
(一)刑法第20条第3款的立法精神和限度条件
众所周知,防卫权是法律赋予公民的一项特殊权利,但在现代法律中任何权利的行使都是有限的。目前,我国学者对第20条第3款的规定称法不一，将之称为“无限防卫”、“无过当之防卫”、“无限度正当防卫”、“预防性正当防卫”、“特殊防卫权”。探讨其防卫限度条件之前,笔者认为有必要对该款规定是不是“无限防卫”进行讨论。刑法第20条第3款是不是“无限防卫”呢?笔者的结论是否定的。从正当防卫发展的历史来看,所谓无限防卫包含对防卫的范围和防卫的强度无限制两方面的内容。“前者是指防卫可以反击一切不法侵害;后者是指防卫可以造成任何损害。”也就是说,所谓无限防卫无论是表现在哪一个方面上的防卫,都是指防卫人可以无限制地对不法侵害人实施防卫。实际上是赋予防卫人具有任意处置不法侵害人的权利。这种无限防卫思想产生于18世纪资产阶级大革命后,是自然法理论、天赋人权思想的产物。19世纪末期20世纪初期,这种以个人权利为本位的防卫思想,已经在法制国家受到极大的批判,取而代之的是社会本位的防卫思想。因此,把已被批判的无限防卫制度加在我国刑法第20条第3款头上,是否恰当,是值得怀疑的。根据我国学者们对防卫权发展演变的历史进行的考察发现,在历史发展过程中,始终贯穿着一条清晰的脉络,即:社会文明程度越高法律就越发达完备;法治的精神越是深入人心,私人防卫权的范围也就愈益狭小;防卫权的发展趋势不是日益扩大,而是日益萎缩。
第20条第3款规定防卫适用的前提,应该符合有关正当防卫的起因条件的规定,即必须是针对不法侵害实行防卫;不法侵害必须是正在进行的;必须具有合法的防卫意图;必须是针对不法侵害者本入实行防卫。只是这里所针对的防卫对象的范围,必须是特定的犯罪行为,即针对的是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,而不能是其它不法侵害行为。同样必须符合第2款没有明显超过必要限度造成重大损害的制约。从刑法第20条第 3款规定的精神而言,表明的是针对这样的暴力犯罪,防卫行为可以造成不法侵害人伤亡。“可以造成伤亡”本身就是防卫的“必要限度”。正因为没有不法侵害就没有正当防卫,防卫的“限度”与不法侵害的“限度”是相对立而存在的,防卫的“限度”以不法侵害的“限度”为前提,两者是相互制约、相互依存的。《刑法》第20条第3款既然规定了作为防卫前提的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪,同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡,显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度,也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。刑法第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形,即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定,这本身就是正当防卫的一部分,与第 1、2款正当防卫的原理、原则完全一致,受正当防卫构成条件的限制,并不是“无限防卫”的规定。所以笔者认为第20条第3款规定的精神,在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争,并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。所以从实质上来讲，它还是存在正当防卫所规定的必要限度这一要件的。
(二)特殊防卫规定的几个问题解读
对正当防卫的限度有深刻的理解,还须对特殊防卫权进行挖掘和认识,即新《刑法》第20条第3条"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任"的规定进行理解。我将从以下几方面对特殊防卫进行解读:
1、从特殊防卫的起因看,也是特殊防卫与一般防卫相区别的关键所在来看,它关系到防卫人的行为是否应受防卫限度的限制规定。特殊防卫的设立宗旨在于最大限度地鼓励广大公民积极同侵害人身和财产的暴力犯罪作斗争。当然,特殊防卫具有与普通的正当防卫不同的特殊性,它应包含以下几层意思:第一、特殊防卫只能针对特定的犯罪行为实施,而对一般违法行为则不能实行特殊防卫。第二、特殊防卫并非针对所有犯罪实施,而只能针对严重危急人身安全的暴力犯罪。因为在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时,由于不法侵害人一般处于有利的地位,防卫人在仓促紧张的状态下往往很难准确判断侵害行为的性质、强度、无法慎重选择与不法侵害相适应的防卫措施,法律才明确规定行为人对不法侵害人造成的伤亡后果免除刑事责任。这表明法律对特殊防卫适用条件的严格限制和对公民人身权利的高度重视。
2、刑法条文中对行凶的规定,我们要对之进行正确理解,法律对之并没有明确的规定,一般认为,它是指故意实施危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。作为一种犯罪手段,可以包括多种危及人身安全的暴力形式,如杀人、故意伤害、抢劫、聚众斗殴等,可见行凶作为一个非法律用语又非罪名,只能说法律对于行凶的规定认定为立法技术上的缺陷。因此在解决这一类案件中,应尽可能将侵权行为具体到刑法已经列举的犯罪行为中或者归入到其他严重危及人身安全的暴力犯罪中。
3、对于“杀人、强奸、抢劫、绑架”要作正确理解。
在暴力程度上，原则上应以可能造成被害人重伤或死亡程度为标准。其中，由于"杀人、抢劫、绑架"侵犯的客体往往表现为公民的生命权和健康权，如果犯罪的程度不够强烈，就不会直接造成被害人的重伤或死亡，因而就不属于严重危及人身安全犯罪之列。鉴于此，这三种犯罪在暴力程度上应以造成被害人重伤或死亡为限。但是强奸罪侵犯的客体是妇女性的自由权，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害妇女重伤或者死亡，却不可避免的导致其性自由权被侵犯，同样严重危及其人身安全。所以，在暴力程度上，强奸罪不宜以是否“可能造成被害人重伤或死亡”作为限制。以新刑法所明确列举的"杀人、强奸、抢劫、绑架"四种犯罪来看，难以将四种犯罪仅仅局限于四个具体罪名以内。从司法和立法层面来考察，它们还应包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名。具体来说，可以包括以下两种形式的犯罪行为：第一，转化形式的犯罪行为。所谓转化犯，是指一种犯罪性质向另一种犯罪性质转化的犯罪，并以后一种犯罪对行为进行定罪。新《刑法》第20条第3款所规定的杀人、抢劫犯罪，都存在着转化犯罪的可能。例如，根据新《刑法》第238条第2款的规定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，应依照第 232条定为杀人罪并处死刑。因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化成的杀人、抢劫、强奸和绑架等犯罪的情况。第二，以其他罪名定罪，但以这四种犯罪手段所实施的其他具体罪名的犯罪。如，《刑法》第240条第5项规定，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法绑架妇女、儿童的以拐卖妇女、儿童定罪处罚，这种情形自然允许特殊防卫。另外对于抢劫罪也应当包括抢劫枪支、弹药、爆炸物品等等犯罪。
4、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围应作界定。
“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所使用的暴力手段和暴力程度足以严重危及公民人身安全，并且在手段、强度和危害性上应当与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”大致相当。具体来说，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”一般具备以下三个条件：第一、这类犯罪具有暴力性。第二、暴力犯罪指向的“法益”必然是人身安全。第三、须达到一定的暴力犯罪程度，严重程度与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相当。前两个条件无可非议，因为若是损害自己的名誉、声望和财产等，其最基本的人身安全没有危险，那么大多数时候可以不当场进行防卫，而人身安全受到威胁的普遍特点是受到了暴力侵害，所以防卫是恰当的。关键在于对第三个条件的认定：与前五种暴力犯罪程度相当，这在司法实践过程中该如何评判?有无统一标准?事实上我们很难准确认定暴力犯罪的程度是否足以达到前五种犯罪的水平。因此，针对这种限度不能确定的情况，司法实践中不宜提倡，而这也将避免对防卫限度的任意扩大。
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