排除犯罪性的行为

更新时间:2012-12-18 17:53 找法网官方整理
导读:
[法条摘录]第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻

  [法条摘录]

  ……

  第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

  紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

  ……

  一、正当防卫和紧急避险。

  排除犯罪的事由(亦称排除犯罪性的行为),是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果,表面上符合某种犯罪的客观方面,但实际上没有犯罪的社会危害性,并不具备犯罪构成,依法不成立犯罪的事由。

  我国刑法明文规定了两种排除犯罪的事由,正当防卫和紧急避险。

  

  特别注意:

  ①事实上还存在其他排除犯罪的事由,如法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突等等。 ②实行紧急避险,险情引起人要对损失负法律责任。如果找不到险情引起人,或者险情是因自然灾害引起的,应由受益人适当补偿。 ③如果明知道进行侵害的人是未达到责任年龄的人或者精神病人,一般不能实行正当防卫,应尽量采取其他方法躲避侵害,只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。 ④在人身权利中,生命是最高的权利,不允许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命,更不允许牺牲别人的生命来保全自己的生命。 ⑤有目的地借机防卫造成的损害,不能算是防卫过当,因为这与防卫的正当性相矛盾;实施防卫之后的加害行为,也不是防卫过当,而是故意犯罪。 ⑥在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲养人进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。 ⑦关于不法侵害的开始时间,在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始,但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。 ⑧在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。 ⑨在斗殴过程中或结束时,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫。例如,在相互斗殴中,一方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,前者可以出于防卫意识进行正当防卫。 ⑩偶然防卫,是指故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时,乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知[page]

  二、其他排除犯罪的事由

  1、 法令行为:

  ① 法律基于政策理由而排除犯罪性的行为:如发行彩票。

  ② 法律有意明示了合法性条件的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律特别规定,符合一定条件时属合法行为;

  ③ 职权(职务)行为:抓捕嫌犯、执行死刑;

  ④ 权利(义务)行为:公民扭送。

  2、正当业务行为:指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。(如医生的手术行为、拳击手的比赛行为);

  3、被害人承诺:被害人的承诺,符合一定条件,便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。罗马法上就有“得到承诺的行为不违法”(volenti non fit injuria)的格言;但损害不能超出个人法益或承诺不能违背社会伦理。——医生做变性手术构成故意伤害罪

  4、推定承诺:现实上没有被害人的承诺,但如果被害人知道事实真相后,当然会承诺。

  5、自救行为:指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下,依靠自己的力量救济法益的行为。

  6、义务冲突:指存在两个以上不相容的义务,为了履行其中的某种义务,而不得已不履行其他义务的情况。

  7、自损行为:指自己损害自己法益的行为,如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等;例外:战时自伤罪

  [典型例题]

  1、关于排除犯罪的事由,下列哪一选项是正确的?

  A.对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫,造成不法侵害人死亡的,均属防卫过当

  B.由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪,而非危害人身安全犯罪,所以,对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫

  C.放火毁损自己所有的财物但危害共安全的,不属于排除犯罪的事由

  D.律师在法庭.上为了维护被告人的合法权益,不得已泄露他人隐私的,属于紧急避险

  【详解】根据《刑法》第20条第2款、第3款的规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人.、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。由此,在对严重危及人身安全暴力犯罪以外的不法侵害进行正当防卫时,只要没有明显超过必要限度,即使造成不法侵害人死亡的,也不属于防卫过当,A项错误。而B项中的武装叛乱、暴乱罪,也可能出现“严重危及人身安全”的情形,因而“对其不可能实行特殊正当防卫的说法”,错误,另根据《刑法》第21条,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。D项中律师面临义务冲突(辩护义务与维护他人隐私权义务),应当衡量利益轻重,不必然构成紧急避险。故本题正确答案为C。[page]

  2、陈某抢劫出租车司机甲,用匕首刺甲一刀,强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶,在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?

  A.法令行为

  B.紧急避险

  C.正当防卫

  D.自救行为

  【解析】本题考察正当防卫的“适时性”问题。刑法规定正当防卫所适用的条件必须是“正在进行的不法侵害”。刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫,其适时性要求也是“暴力犯罪正在进行”。这就涉及到如何理解犯罪“结束”,刑法学界有行为完毕说、离去现场说、事实继续说、结果形成说、排除危险说等多种观点。排除危险说基本上是妥当的,即只要本人或他人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险,就可以适用特殊防卫权。本题便属于这种情况,换言之,不法侵害在空间上、时间上仍然具有紧密连接,仍然可以认定为“正在进行”。紧迫性就是现在性,从与防卫行为在时间上的关系来看,包括直接面临侵害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合,紧迫性与被害的现在性没有关系,与犯罪是否既遂也没有关系,因此,盗窃犯持有赃物在现场或逃走中,就是现实地继续占有赃物,紧迫的侵害就在继续,被害人用强力夺回财物就是正当防卫。例如,盗窃罪完成后,被害人在犯行当场或者附近,使用强力夺回被盗财物的行为,也正当防卫。法令行为,是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为,因而是合法行为,不是犯罪行为。紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一较小或者同等法益的行为。选项A和B可以轻易排除。D项“自救行为”,是指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权益的情况下.依靠自己的力量救济法益的行为。该题容易混淆之处,在于有些考生认为甲的行为是自救行为。考生应当注意,自救行为与正当防卫的重要区别在于“适时性”问题,如果认为具有“适时性”,则应当适用正当防卫的规定。这样适用刑法主要有两个理由:第一,正当防卫是法定的排除犯罪性事由,自救行为属于超规范的排除犯罪性事由,即使在两者竞合的时候,也应当优先适用正当防卫的规定。第二,如果适用正当防卫的规定,排除犯罪性的范围更大一些。如本题中如果适用正当防卫的规定,甲无罪。如果适用自救行为来解释,就要考虑“手段与目的”的相当性问题。刑法规定了特殊正当防卫,当然是要优先适用该规定,体现对正当法益的保护优先。[page]

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