在为金融诈骗罪“非法占有目的”设立的相对确定的判断标准中, 将控制条件作为第一层面的判断标准(即通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的合法性分析, 首先确认行为人具有非法占有目的的可能性), 将失控条件作为第二层面的判断标准(即考察其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求, 以此作为决定性条件), 基本形成了一个完整的判断体系。但是这种划分仅仅从金融诈骗罪“非法占有目的”证明标准的设置角度来认识两者在证明标准中的地位, 虽然也反映了两者的关系, 但这种关系只是一种总体界定, 在具体分析时这种界定尚不能充分发挥其作用。同时,金融诈骗罪“非法占有目的”作为一种心理态度所特有的认知间接性和影响复杂性的特点, 也使得我们在绝大多数情况下都不可能绝对无误地重现行为人行为当时的内心思想在很多时候我们也将其称为全真再现, 只能是最大限度地排除不合理的可能, 这就要求我们在具体判断非法占有目的成立与否时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观因素进行综合分析这种分析的关键在于各证判断标准所包含的内容及其对非法占有目的成立与否的影响力, 同时还必须考虑各判断标准之间的相互关系, 其实际上也就是一个完整的证明过程。在无争议的情况下没有必要将这种证明过程完全的表述出来, 但当判断结论受到质疑时, 则应当公布这一证明过程, 以保证对方能够有针对性的实现自己的抗辩权利。
因而, 在判断金融诈骗罪“非法占有目的”时仅仅有判断标准是不够的, 还必须要解决判断标准的应用问题。为了便于在判断过程中对各种因素的应用, 我们依据各种客观存在的因素对证明非法占有目的的不同作用, 将其分为证明非法占有目的的积极因素和证明非法占有目的的消极因素证明非法占有目的的积极因素是指足以使行为人内心对非法控制或者失控的追求被合理化确认的因素, 如行为人提供虚假的担保、履约能力的恶意缺失、对权利人间接控制状态的直接否定或割裂、行为人恶意不履行义务等等; 证明非法占有目的的消极因素是指足以使行为人内心对非法控制或者失控的追求被合理化排除的因素, 如行为人充分的履约能力、对权利人间接控制状态的直接否定或维持、不能履行义务的合理原因等等。同时从概率角度主要讨论各因素之间的相互关系及其对金融诈骗罪“非法占有目的”的综合影响等等问题。希望能够以此为基础更进一步完善金融诈骗罪“非法占有目的”的判断机制。
( 一) 非法占有目的的影响因素的存在状况[page]
从实践中行为人所具有的影响非法占有目的的因素来看, 其可能存在三种情况:
1.只存在证明非法占有目的的积极因素
这种情况主要是指已经确认的影响非法占有目的的因素属于证明非法占有目的的积极因素。例如不具有清偿能力的甲编造引进资金、项目等虚假理由并且使用虚假的产权证明作担保, 骗取乙银行信任之后, 从乙银行贷款200万元。之后, 甲并未将贷款用于正当投资而是肆意挥霍, 在半年之内挥霍殆尽。在这种情况下, 即便没有甲的供述, 也不会有人质疑甲主观上的非法占有目的, 因为此时只有证明非法占有目的的积极因素在发挥作用。首先, 甲既不具有实施某种特定金融行为的法定条件, 其实施的金融行为也违背了法律法规的强制性规定, 足以合理确认其对非法控制的追求; 其次, 甲既不具有清偿能力, 也没有提供真实的担保, 足以合理确认其对使贷款完全脱离乙银行控制的追求; 第三, 甲未将贷款用于正当投资而是肆意挥霍虽不能直接证明甲行为当时的心理状态, 但其足以让甲使贷款完全脱离乙银行控制的追求得以进一步强化。据此, 我们可以认为证明非法占有目的的积极因素使行为人内心对非法控制和失控的追求被合理化的确认。
2.只存在证明非法占有目的的消极因素
这种情况主要是指已经确认的影响非法占有目的的因素属于证明非法占有目的的消极因素。例如符合贷款条件的丙向乙银行提供足够的担保并获得贷款200万元, 但因担保物毁损灭失和投资失败, 致使丙完全无法向乙银行偿还贷款。本案中, 丙的行为造成的最终结果与甲的行为是基本一致的, 都表现为给乙银行造成了200万元的重大损失, 但两者的行为性质却完全不同, 其原因就在于丙的行为中只存在证明非法占有目的的消极因素。首先, 丙符合贷款条件并向乙银行提供了足够的担保, 足以合理化排除其对非法控制的追求; 其次, 甲向乙银行提供了足够的担保, 以担保作为确认和维持乙银行对贷款的间接控制的基础, 足以合理化排除其对使贷款完全脱离乙银行控制的追求; 第三, 担保物毁损灭失和投资失败是法律认可的不能履行还贷义务的合理原因, 其足以进一步强化其对使贷款完全脱离乙银行控制的追求的合理化排除。据此, 我们可以认为证明非法占有目的的消极因素使行为人内心对非法控制和失控的追求被合理化的排除。
3.同时存在证明非法占有目的的积极因素和消极因素
这种情况主要是指已经确认的影响非法占有目的的因素既有证明非法占有目的的消极因素也有证明非法占有目的的积极因素。这在司法实践中应当是最常见的情况, 例如自身不具有清偿能力的丁向乙银行提供虚假的担保并获得贷款200万元, 取得贷款后, 丁主动向乙银行说明情况, 并用足额担保替换了虚假担保, 但终因投资失败和担保物毁损灭失, 致使丁完全无法向乙银行偿还贷款。在本案中, 积极因素和消极因素的同时存在加大了证明的难度, 因为无论是积极因素还是消极因素都不可能单独对行为人的心理态度做出完整的评价, 而两者的证明方向又是处于相互对立的状态。一方面, 丁自身不具有清偿能力且向乙银行提供虚假的担保, 足以证明其对非法控制和使贷款完全脱离乙银行控制的追求; 另一方面, 丁在取得乙银行认可的情况下用足额担保替换了虚假担保, 足以合理化排除其对使贷款完全脱离乙银行控制的追求, 同时担保物毁损灭失和投资失败是法律认可的不能履行还贷义务的合理原因, 其足以进一步强化对丁使贷款完全脱离乙银行控制的追求态度的合理化排除。也即在确认丁追求非法控制的基础上, 同时存在着对其使贷款完全脱离乙银行控制的追求的合理化确认和合理化排除,此时就面临了一个抉择的问题。当然本案是一个比较简单的积极因素和消极因素并存的案例, 因为两种因素所在时间段和乙银行的认可, 消极因素导致的合理化排除覆盖了[page]
积极因素导致的合理化确认,这使得我们能够比较容易地否定丁主观上的非法占有目的。但是在司法实践中的大多数情况下问题都要复杂得多。
( 二) 非法占有目的的影响因素之间的关系
金融诈骗罪“非法占有目的”是行为人在实施金融诈骗犯罪行为时主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心理态度。其本身具有认知间接性和影响复杂性的特点, 从实践中犯罪嫌疑人、被告人所具有的影响其主观心理的因素来看, 在绝大多数情况下不可能单纯是证明非法占有目的的积极因素或者证明非法占有目的的消极因素, 而往往是多种因素共同存在并且通常处在相互影响甚至相互对抗之中, 因而我们不可能简单地判断它绝对有或无, 而只能判断“非法占有目的”的存在概率。这也决定了对这种允许或然性存在的对主观心理态度的判断不可能做到绝对的公式化。当然, 积极因素和消极因素相互关系并不是绝对的, 也不可能在任何时候都处于同一状况, 我们对它的认识也必须建立在金融诈骗罪“非法占有目的”的基本属性———只能间接认知的心理态度的基础之上。既然我们无法保证全真再现, 在适当情况下也就应当允许或然性证明的存在。在这里我们主要讨论证明非法占有目的的积极因素与消极因素同时存在的状况, 当两种因素同时存在时, 积极因素引起的合理化确认都同时受到消极因素所引起的合理化排除的削弱, 就其本质而言是两种因素所具有的证明力发生了直接的对抗。那么问题的关键就在于此时如何对其证明力进行评价呢? 事实上这也是我们之所以要讨论金融诈骗罪“非法占有目的”的影响因素之间的相互关系的主要原因。
1.影响控制条件的因素与影响失控条件的因素之间的关系
明确影响控制条件的因素与影响失控条件的因素之间的关系, 有助于我们在考察行为人的主观目的时, 根据两种因素的作用力大小以及作用力方向上的差异更有效地发挥判断标准的整体效应, 因而其具有重要的现实意义。
( 1) 固定值与可变量的关系
我们的金融诈骗罪非法占有目的的判断标准是运用分层理论来设立的一个相对确定的判断体系,即在一定的固定值的基础上, 增加一个可变量以适应对内心思想认知的间接性, 通过内心思想在行为基础上的直接反映, 递进式的判断行为人主观上是否具有非法占有目的。其中: 控制条件———非法控制或者准备非法控制他人财物的行为; 失控条件———使财物完全脱离权利人有效控制的意图。在这里, 控制条件是固定值, 控制或者准备控制他人财物的行为的非法性是依据法律法规来确认的, 对于行为人内心对非法控制的追求我们只须证明行为本身的存在与否。就其导致的结果而言, 只有是或否两种确切的结果而绝不可能出现既合法又非法的状态, 因而它是相对固定的, 无论已经非法控制的结果还是将要非法控制的准备都能够直接的反映行为人内心对非法控制的追求。失控条件是可变量, 在控制因素存在或者就是行为人已经非法控制的情况下, 失控条件的成立与否决定了行为人是否具有非法占有目的。但失控条件本身是非固定的, 一方面其受到由许多不确定因素甚至相互冲突的因素的影响, 另一方面在行为的性质发生不可逆转的确定之前行为的性质发生不可逆转的确定是指司法机关已经根据现有的证据对行为做出了确认, 这种确认已经能够满足司法认定的全部要件, 除非行为人能够提出新的确实的证据证明行为将向与确定性质相对立的方向发展。[page]
影响失控条件的因素的变化也可能引起行为性质的反复, 这使它不可能从行为中直接反映行为人内心对失控的追求, 还需要更深入地分析行为及行为人的背景资料。在前例中自身不具有清偿能力的丁向乙银行提供虚假的担保并获得贷款200万元, 取得贷款后丁主动向乙银行说明情况, 并用足额担保替换了虚假担保, 但终因投资失败和担保物毁损灭失, 致使丁完全无法向乙银行偿还贷款。因为用足额担保替换了虚假担保, 影响失控条件的因素发生了变化, 消极因素导致的合理化排除覆盖了积极因素导致的合理化确认, 从而引起了行为人主观心态的变化。影响控制条件的因素与影响失控条件的因素表现为固定值与可变量的关系, 鉴于可变量的复杂性, 我们认为影响失控条件的因素是需要判断分析的主要内容。
( 2) 前提条件与决定条件的关系
一般来说, 控制条件是判断行为人是否具有金融诈骗罪非法占有目的前提条件, 失控条件是判断行为人是否具有金融诈骗罪非法占有目的决定条件, 除非有充分的理由确证发生在后的影响失控条件的因素与发生在前的影响控制条件的因素之间不存在必然的联系。
首先, 控制条件是判断行为人是否具有金融诈骗罪非法占有目的前提条件。因为特定的犯罪目的绝不可能存在于合法行为的载体之上, 从逻辑上讲,我们要证明行为人具有非法占有目的, 必先证明其事实上具有非法的实行行为、非法行为的预备行为或者意图实施非法的行为, 这就直接决定了影响控制条件的因素是我们必须首先进行分析判断的内容。要想准确理解这一点, 必须特别注意非法取得与非法控制的区别, 取得是一个特定的动作, 而控制则是占有这一客观事实状态中的一个组成部分。非法取得肯定导致非法的控制, 但合法的取得却并不一定导致合法的控制。有学者认为只有非法占有目的系产生于贷款人交付贷款之前且符合其他要件的,才能按贷款诈骗罪论处。贷款人在签订借款合同过程中并无非法占有目的, 后来在履行合同过程虽然有恶意逃避银行债务的目的, 却是产生于依合同取得贷款之后, 故不属于贷款诈骗罪的非法占有目的,其行为不构成贷款诈骗罪, 只属于借贷合同纠纷。对于这种认识笔者认为是有问题的, 理由有: 一方面,这种认识的基础存在问题, 其错误地将取得理解为占有的全部, 但事实上取得贷款只不过构成贷款行为整体的一个特定的动作, 我们不能将贷款的非法占有目的或者对贷款的非法控制仅仅局限于取得贷款之前或是取得贷款的过程中, 对于一个特定的犯罪目的而言只一个时间限制, 那就是必须发生在行为当时, 而贷款行为显然不仅仅是取得贷款的行为,取得贷款、依约经营贷款、归还贷款等等行为构成了完整的贷款行为, 在整个贷款的过程中都可以发生对贷款的控制及占有, 当然也就不能排除行为人在取得贷款之后的非法占有目的。另一方面, 控制是占有这一客观事实状态中的一个组成部分。控制由取得所引起, 这是毫无疑问的。但在其法律性质的判断上, 问题却并不如此简单, 我们应当辩证地看待其与取得之间的关系。非法取得肯定导致非法的控制, 取得是控制的前提, 前提非法时由该前提所引发的结果当然也是非法, 就如同对于非法取得的财物, 无论事后用作正常经营也好还是用于慈善事业也好, 都不会影响其控制状态的非法性。但合法的取得却并不一定导致合法的控制, 因为控制存在着不同的样态。对于简单控制而言, 取得的合法性决定控制的合法性, 如甲因买卖行为合法取[page]
得1000元, 其以后对该1000即为合法控制, 但对于复杂控制而言, 取得的合法性则不能决定控制的合法性, 如乙因贷款合同合法取得1000元贷款, 但在取得贷款后故意违反合同对贷款用途的约定, 将其用于违法犯罪或者银行不认可的行为, 则对该1000元的控制仍然为非法控制,因为对贷款的控制往往都是附条件的控制, 当条件不合法时, 也不能确认控制的合法性我们认为简单控制是指只以单一样态存在的控制, 如单一的直接控制, 行为人取得合法则控制也合法; 复杂控制是以多种样态同时存在的控制, 如同时存在直接控制和间接控制, 此时控制的性质要受到所附条件的制约,行为人取得合法, 但不能满足控制条件的合法性要求, 则控制也不合法。
其次, 失控条件是判断行为人是否具有金融诈骗罪非法占有目的决定条件。在前面我们对非法占有的论证中已经明确单独的非法控制并不足以构建起完整的非法占有, 缺少了失控条件甚至无法确定非法控制的危害程度是否已经达到追究刑事责任的要求, 因而仅凭控制条件也不可能构成非法占有目的。从这个意义上讲, 失控条件起到了决定性作用。在对金融诈骗罪非法占有目的的认定问题上有一个经典案例———长春新世界广场非法集资案, 1993年10月, 长春新世界广场有限公司与100余名市民签订《新世界国际购物中心一平方米共有房屋产权销售合同》, 约定新世界国际购物中心于1995年12月30日竣工并交付使用, 保证每一产权单位第一年最低租金收入不低于2400元, 以后的5年每年递增10%。中国太平洋保险公司长春分公司对此提供了履约保险。通过出售《认购凭证》, 长春新世界广场有限公司共得款2800万元。1994年5月, 中国人民银行吉林分行确认长春新世界广场销售产权的行为属于非法集资, 责令其返还产权人钱款, 从而引起诉讼。对于本案, 学界的认识是基本一致的, 即认为本案不构成集资诈骗罪, 但在理由的分析上却显然不充分。如有学者提出的理由为“从集资方法上看, 长春新世界广场进行的销售产权行为有现实的产权作为前提, 没有虚构事实或隐瞒真相, 其销售产权活动的仅仅是为了进行资金周转, 而且有保险公司担保”。看了这一分析, 感觉到只是确认了一些现象的存在, 但是对于现象与结论的逻辑联系却还是难以把握, 更不要说将这种判断模式推广应用其它案件了。原因就在于其仅仅罗列了影响非法占有目存在的因素, 并没有能够从结构上分析这些因素之所以能够排除非法占有目的的内在原因, 这也导致了有学者坚持强调其中的疑点———既然已经确认了非法占有, 又如何能够通过占有之外的因素来否定非法占有目的呢?在这里运用我们的理论就能轻易解决这一问题, 在本案中, 非法集资行为能够直接确认的只是控制集资款的非法性, 而真实的产权、保险公司的担保等因素能够直接确认长春新世界广场不具有使财物完全脱离权利人有效控制的意图, 也即在具有控制条件的情况下, 不能满足失控条件的要求, 因而能够排除其主观上的非法占有目的。[page]
( 3) 共生关系
这里所谓的共生关系是指影响控制条件与影响失控条件的因素共同存在于同一客观行为或客观事实中的状态, 也可以是同一客观行为或事实具有同时影响控制条件与影响失控条件的功能。具体主要有以下两种情况:
首先, 在只存在直接控制的金融诈骗罪中, 影响控制条件与影响失控条件的因素均表现为共生关系。有价证券诈骗罪和保险诈骗罪就属于只存在直接控制的金融诈骗罪, 在有价证券诈骗罪和保险诈骗罪中, 行为人对财物非法控制的同时并未伴随着权利人对财物的间接控制, 只要有非法控制就意味着失控的存在, 只要有对非法控制的追求也就有对使财物完全脱离权利人有效控制的追求, 这就如同抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等等, 失控就是非法控制从另一个角度的直接反映。例如, 甲谎称自己拥有一辆汽车, 并用已经报废的汽车牌照、档案等有关文件与保险公司签订了汽车保险合同, 然后向公安机关报假案, 谎称自己的汽车被犯罪分子抢劫, 并以此从保险公司骗取保险金5万元。本案中, 甲故意虚构保险标的骗取保险金的行为就同时反映了对控制和失控两方面的追求, 因为在保险合同的正常履行过程中,保险金的支付即同时确认了投保人对保险金的控制和保险人对保险金的失控, 而不会像集资或贷款等行为那样, 直接控制与间接控制是同时存在的。
其次, 在同时存在直接控制和间接控制的金融诈骗罪中, 影响控制条件与影响失控条件的因素只在部分情况下表现为共生关系。一般来讲, 同时存在直接控制和间接控制的金融诈骗罪中影响控制条件与影响失控条件的因素分别存在于不同的载体中,但在特定情况下, 也会在同一客观行为或客观事实同时反映出来。例如, 乙在从银行获得100万元贷款后, 故意抽逃、转移资金、隐匿财产, 或者隐匿、销毁帐目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还银行的贷款。在本案中, 即便乙最初没有骗贷的预谋, 合法的取得了100万元贷款, 我们仍然可以确认乙的行为构成贷款诈骗罪, 因为影响控制条件与影响失控条件的因素在乙逃避返还银行贷款的行为属于共生关系。在贷款行为中, 依照合同约定并符合相关金融管理法律法规规定的控制才是合法的控制, 而乙的行为与此完全不符, 其行为已由合法的取得转到了非法的控制, 上述故意抽逃、转移资金、隐匿财产或者隐匿、销毁帐目或者搞假破产、假倒闭的行为均直接反映了其对非法控制的追求。同时, 这些行为以排除银行对贷款的间接控制为主要内容, 因而也直接反映了乙对使贷款完全脱离银行有效控制的追求。据此, 我们认为在本案中, 影响控制条件与影响失控条件的因素也表现为共生关系。[page]
2.不同证明方向的影响失控条件的因素之间的关系
在金融诈骗罪非法占有目的的判断体系中, 失控条件既表现为可变量也是确定非法占有目的的决定性条件, 鉴于失控条件本身及其影响因素的复杂性, 我们认为影响失控条件的因素件是需要判断分析的主要内容。不同证明方向的影响失控条件的因素之间的关系是指影响失控条件的因素的作用力方向不一致时, 两种因素之间的效力优先性问题除此之外的情形应无考察的必要, 因为当作用力方向一致时只存在作用力简单相加的问题, 例如影响失控条件的因素均为积极因素或者消极因素的情况。
我们之所以有必要考察不同证明方向的影响失控条件的因素之间的关系, 是因为在影响失控条件的因素中可能既有证明非法占有目的的积极因素也有消极因素, 而且在相当多的情况下, 这两方面的因素同时集于一身, 此时不同证明方向的影响失控条件的因素之间因其证明力的不同方向而发生直接的对抗。我们所要考察的也正是这种对抗中所存在的规律性的东西, 当然这里的考察都是以控制条件已经成立为前提。这种对抗可能存在于以下两种情况:
( 1)影响控制条件与影响失控条件的因素表现为共生关系时, 影响失控条件的
因素之间发生了直接的对抗在这种情况下, 影响控制条件与影响失控条件的积极因素存在于同一客观行为或客观事实中, 并已经确定了控制条件的成立, 因而对抗只发生在不同证明方向的影响失控条件的因素之间。我们认为在没有充分理由证明影响失控条件的积极因素的主导作用时, 应当优先考虑影响失控条件的消极因素在非法占有目的判断中的作用, 而且这种优先性的丧失只能基于影响失控条件的积极因素的主导地位的确立。这所以做这种考虑, 首先, 是因为定罪的特殊功能, 作为被判断的非法占有目的的载体, 犯罪嫌疑人、被告人负有承担可能的刑罚后果的法律义务, 司法机关对非法占有目的的确认当然应当具有充分的理由, 至少应当能够合理排除与之相反的可能性, 这是与司法机关行使权利相对应的责任的承担, 同时在对抗中必须无条件承担不利后果所引起的全部责任的一方, 也应当在某些方面获得相对应的补偿。其次, 影响控制条件与影响失控条件的积极因素存在于同一客观行为或客观事实中, 两者之间不具有相互印证的功能。第三, 在刑事诉讼中, 对于提出主张一方而言, 存在并能够证明与之主张相反的可能性的依据时, 该依据也应当是其必须合理化排除的内容, 反之, 对于提出主张一方的相对方而言, 客观存在并能够证明与提出主张一方主张相反的可能性的依据也应当具有证明的优先性。因而, 在这里我们将影响失控条件的消极因素作为判断非法占有目的优先考虑的主导因素, 也可以作为是定罪以证明为基础的具体体现罢。[page]
( 2)影响控制条件与影响失控条件的因素表现为非共生关系时, 影响失控条件的因素之间发生了直接的对抗。在这种情况下, 影响控制条件与影响失控条件的积极因素存在于不同的客观行为或客观事实中,并已经确定了控制条件的成立, 因而对抗也只是发生在不同证明方向的影响失控条件的因素之间。我们认为在没有充分理由证明影响失控条件的消极因素的主导作用时, 应当优先考虑影响失控条件的积极因素在非法占有目的判断中的作用, 而且这种优先性的丧失只能基于影响失控条件的消极因素的主导地位的确立。这所以做这种考虑的主要原因就是, 影响控制条件的因素与影响失控条件的积极因素之间已经相互印证的关系, 影响失控条件的积极因素的证明力当然也就优于影响失控条件的消极因素, 除非行为人能够提出新的证据排除影响控制条件的积极因素与影响失控条件的积极因素之间的必然联系。
