中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2006)05-128-09
被害人的正式崛起，始自于20世纪60、70年代的西方社会，它以被害人权利运动与恢复性司法的兴起为主要标志。如果说被害人权利运动是被害人崛起在政治领域的表现，那么，恢复性司法无疑代表着人们将被害人整合人既有刑事司法体系的努力与尝试。被害人权利运动的火热化与恢复性司法在全球的声名日隆，其影响更多体现在刑事诉讼领域。因而，既有的研究大多从程序法的角度切入，围绕被害人的程序性权利、被害人救助等主题展开。当前国内学界有关被害人问题的研究，也基本上没有超出这些主题的范围。在刑事实体法领域，被害人的缺席则一直未引起足够的重视，也缺乏有份量的研究。自20世纪90年代中后期以来，一种借助被害人视角而审视传统刑事实体法理论的被害人教义学在德国蔚然兴起，被害人之于刑事实体法的意义方开始受人关注。在经受被害人视角的拷问过程中，传统刑法体系展开了对自身的深刻反思，并由此而开辟出一条诠释刑法理论的全新进路。
在刑法的体系性分析框架中，为什么应该引入被害人视角，或者说引入被害人视角的正当性根据何在，这是一个相当复杂的理论问题。传统的分析框架认定，犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯，国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。故而，国家需要垄断对犯罪的处理权，被害人则被定位为协助国家指控的证人。然而，这种将被害人客体化的做法显然缺乏基本的正当性。如果说犯罪人主体地位的确立是现代刑法对个体自由命题的重要贡献，是适用“国家——个体”二元范式处理国家与犯罪人之间关系的结果，那么，在被害人问题实际上同样涉及其作为主体的自由如何被尊重与实践的问题时，不适用“国家——个体”二元范式来处理国家与被害人之间的关系就显得毫无根据。毕竟，被害人是冲突(犯罪)的一方当事人，是直接遭受犯罪侵害的具体对象。在被害人利益与国家利益之间并不重合的情况下，国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上，只能被视为是一场悲剧。诚如Howard Zehr所言：“这真是绝妙的讽刺，也是一场终极的悲剧。那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分，实际上，他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的框架之中。”[1](P.32)可以说，被害人的相对于国家的公法主体地位的确立，是将被害人引入刑事法律关系的逻辑前提，同时也构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。①当然，把被害人带入刑法分析框架的目的不是要听取他们的特别冤屈和对犯罪人的情绪，而只是承认犯罪首先是对他人造成损害的一种行为[2](P.55)。换言之，被害人视角并不意味着分析问题时考虑被害人的偏好或态度，这样的主观标准必将引发法制的不统一与刑法适用上的不平等。相反，应从规范的角度去界定被害人视角，即评估犯罪对被害人影响的标准应该是客观的，“应该问的是，当一个理性人处于被害人位置时，他对犯罪会如何反应。”[3](P.176)[page]
当前，有关被害人在刑法与刑事理论中的角色之探讨，往往具有不同的意义指涉：其一，在刑事理论中论及被害人的角色，可能被理解为是要求描述刑法与惩罚对于被害人意味着什么;其二，它可能被解释为一种尽力界定刑法的被害人导向的任务;其三，它可能意味着在涉及正当性问题的语境中考虑被害人的视角[4](P.117)。本文的论述主要在第二种意义上展开，具体分析被害人导向如何影响对刑事实体法理论的重新定位。
一、对刑法体系中基本范畴的影响
(一)刑罚地位与意义的重新界定
根据传统刑法理论，犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，刑罚被视为犯罪人为其犯罪所必须付出的代价。犯罪人在实施了某种具体的犯罪行为后，国家就有权“按价求偿”，要求犯罪人接受刑法价目表上规定的刑罚;而犯罪人一旦服刑完毕，即被认为已经还清欠债，有权以正常人的身份重返社会。报应主义与功利主义对此均无疑义，只是在目的或者说正当性论证问题上存在意见分歧。不难发现，在传统刑法理论的框架内，犯罪人通过接受刑罚只是承担了对国家的抽象责任，而逃避了对被害人的现实的、具体的责任。毕竟，犯罪首先是针对被害人个人的侵害，其次才是针对国家的侵害。
引入被害人视角则意味着需要重新探讨刑罚在刑事体系中的地位与意义。首先，它打破丁刑罚在刑事处置体系内垄断性地位的神话，让人们意识到刑罚作为刑事法律后果惟一处置手段的结构性缺陷所在，意识到在刑罚之外有必要引入其他处遇措施。其次，对刑罚本身的意义也有了新的发现。这种新的意义包含三方面的内容：其一，刑罚所表达的对于犯罪人的责难，具有向被害人传递信息的功能。它是对被害人权利的正式认同，表明被害人不需要接受犯罪人的行为。其二，基于犯罪的暴力行为对被害人建立了某种形式的支配，惩罚的功能便在于对这种支配施以反作用力，重建被害人与犯罪人之间的平等[2](P.62)。其三，刑罚并非是补偿被害人非物质性损害的手段;对犯罪人施加刑罚不是为了满足被害人的报复欲望，而是为了改善被害人的生存机会，使被害人重新恢复对法的信仰[4](P.124)。
(二)危害(harm)概念的抽象性与具体性
应该说，危害概念在惩罚导向的刑法体系中占据相当重要的地位。然而，现行的刑事司法范式关注的与其说是由犯罪所导致的危害，不如说是犯罪人的行为与主观状态[5](P.621)。在其间，危害是与犯罪人的刑事责任相对应的概念，讨论危害的目的并非是为去除危害本身，而是为了揭示犯罪的严重程度，从而解决犯罪人的刑事责任问题。这就必然导致对危害的抽象化、客观化定位。传统刑法体系为什么一直把危害等同于社会危害并将之作为纯抽象的范畴来处理，根源即在于此。[page]
对危害概念的这种定位不仅意味着在判断某种行为是否具有危害性时，应采取一般人的客观判断立场而不是基于具体人的主观判断，而且意味着危害是相对于社会的抽象意义而言，并非着眼于被害人。可以说，刑法条款关于罪刑关系的序列设定，恰恰表明了这一点。是故，罪刑相适应中的“罪”首先需要由客观的、抽象的社会危害性来体现，在此基础上再兼顾犯罪人的主观恶性。易言之，罪刑关系的逻辑基点，正是社会危害性。
对危害的这种界定，显然是运用集体视角或社区视角来(community's perspective)进行危害评价的结果。如果论者将这种视角仅适用于侵犯集体法益的犯罪，自然无可非议，但人们往往将之扩展至一般的侵害个人法益的犯罪。这就使得集体视角或共同体视角所面临的批评变得不容回避。首先，这种视角在实践中很难应用，因为不可能衡量出犯罪干扰社会法秩序的程度。社会秩序本身是一个模糊的、难以操作化的观念。既然无法对某一社会中法社会秩序的正常状态下定义，自然也就不可能去衡量变异。社区视角则更容易被驳倒：一是很少存在清晰的社会地理界线，难以定义所谓的社区;二是即使存在社会地理界线清晰的群落，在这些具有不同利益与意见的人口中，究竟谁构成所谓的“社区”也是成问题的。其次，基于刑罚所固有的责难特征不仅传达对犯罪人的反对，也告诉被害人他已经被侵犯，所以，承认被害人在处刑的表达性方面发挥重要作用的同时，却从集体视角去评价使制裁正当化的犯罪行为，无疑是相互矛盾的[3](P.181-184)。从可操作性与概念逻辑的一致性角度来考虑，在评价危害时，采用被害人视角而不是模糊的社区或法秩序观念，应该更为合理。一旦采纳被害人视角，作为一种纯抽象范畴的危害概念便将受到质疑：犯罪所带来的危害本身会基于被害人的具体情况而有所不同，危害性有其具体的一面。犯罪当然侵害了抽象意义上的社会利益，或者更准确地说是国家利益，因为国家在此间以社会利益的代言人身份出现。但这种利益侵害通常必须通过行为对个体被害人所带来的具体危害才能表现出来。由此可见，危害概念的意义结构尽管同时兼具抽象与具体的意涵，但始终以具体的意涵为基础。这意味着，有关罪刑相适应的考察应该在顾及抽象危害的同时，重点判断具体的危害程度。自然，同样地，此处的判断并非具体被害人的主观估测，而是一个标准化的客观范畴。从某个月收入2万元的被害人处盗窃2000元的行为与从月收入仅600元的被害人处窃取2000元的行为，尽管在抽象的危害意义上看几无差异，但二者在具体危害性上存在着有意义的区别，由此而使得二者的社会危害性也有所不同。[page]
人类利益的多样性与所导致的危害的多样性使得对犯罪进行排序是困难的。因而，需要一个一般的准则在同一种类中进行危害衡量。Androw von Hirseh与Nils Jareborg曾提出生活标准的观念，主张犯罪的严重性取决于其对被害人生活质量之必要条件的影响。为了对影响生活质量的资源进行排序，人们必须对权益的相对价值做规范的判断。基于此，有必要构建生活质量的不同层次：单纯的维持生存(mere subsistence);最低的福利(minimal well-being);基本的福利(adequate well-being);高级的福利(enhanced well-being)。相应于对生活质量的影响的水平不同，危害的水平也有所不同。换言之，应当根据危害在何种程度上影响为获得某一层次的生活质量所典型需要的资源，而确定危害的相应等级。对单纯维持生存条件的损害是最严重的损害，即一级危害，对最低福利、基本福利与提高的福利条件的损害，则分别构成二、三、四级危害。不影响获得提高的福利的途径，但让被害人的生活原地不变的损害属于五级损害[3](P.189-194)。从月收入2万元的被害人处盗窃2000元的行为，仅涉及五级危害;而从月收入600元的被害人处窃取2 000元的行为则可能影响到提高的福利，也即被害人由此失去为满足普通消费需要所必要的财务手段，因而产生的是四级危害。既然危害的程度不同，相应地，在处置措施上当然也应该有所体现。某些司法解释的出台，正是遵从这种逻辑的结果。
(三)刑事责任概念内涵的扩展
传统刑法体系习惯于将刑事责任等同于接受刑罚处罚;刑法的根本任务就在于解决如何惩罚犯罪人的问题，至于犯罪人是否理解惩罚的意义，惩罚是否足以消解犯罪所带来的损害后果，它并不关心。然而，从被害人的视角看去，对刑事责任作这样狭义的界定存在重大缺陷。
刑事责任当然涉及刑罚的适用问题，但绝不限于此。刑事责任应被定义为理解自己行为造成的后果，并使因犯罪而恶化的情况好转，它的目的是恢复而不是惩罚，是前瞻性的而不是回溯性的。这就要求对刑事责任内容作双重的界定，即对国家的抽象的刑事责任与对被害人及其社区的具体的刑事责任。惩罚本身解决的主要是犯罪人对于国家的抽象责任，当然附带地，它对被害人(及其社区)可能也具有一定的抚慰功能。然而，通过施加侵害而给犯罪人造成痛苦的惩罚，本质上并没有触及对被害人的具体责任问题，所以也就根本不可能治愈被害人所遭受的创伤。被害人需要安心、赔偿、辩白与热诚，他们尤其需要发现意义[1](P.194)。作为遭受犯罪侵害的直接对象，被害人需要被认真对待。追究犯罪人的刑事责任，当然是对犯罪的一种谴责，然而，并非只有刑罚才具有这样的功能。人们完全能够通过为被害人做事并要求犯罪人这样做来建设性地谴责犯罪[1](P.199)，解决犯罪人对被害人的具体责任问题，从而最终找出一条真正有效的冲突解决途径。可以说，这也正是恢复性司法得以兴盛的因素之一。正如德国学者Roessner所言，“恢复性司法的最大力量就在于，通过承认被害人所遭受的损害与孕育个人责任原则，它关注社区中个体的问题与利益而非抽象的秩序。”[6](P.228)[page]
二、构成刑事立法的指导性准则
(一)关于刑法调控的合理范围
现代刑法理论中，犯罪一般被分为三类，即侵犯个体法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵犯国家法益的犯罪。故而，谁是被害人对立法工作有着不同寻常的意义。这其间会涉及两个相互对应的问题：一是作为法益主体的被害人究竟是个人还是集体;二是行为是实害性犯罪还是危险类犯罪[7](P.37)。一般来说，法益主体是个人的犯罪对应于实害性犯罪，而危险类犯罪则只出现在侵害集体法益的犯罪之中。因而，如果某种反个体权利的行为并没有对个体法益构成损害，而只是构成一种危险，则需要有特别的理由才能将该行为界定为犯罪[7](P.37)。在侵犯个体法益的犯罪中，法益主体是个人，通常所谓的被害人便是指这类犯罪中具体的受害对象。对于侵害国家法益与社会法益的犯罪，原则上无需考虑被害人导向的问题。
在个体法益类犯罪中，被害人才是真正的法益主体，他/她自然有权做出相应的处置。此处涉及的并非要不要保护被害人权益的问题，而是在何种情况下方需要且应该动用刑法保护的问题。这是由于，刑法关心的与其说是个体公民的权利与利益，不如说是其实践权利与利益的方式[8](P.183-186)。就财产犯罪而言，刑法显然并不认为任何使相对方遭受财产损失的行为都属于刑罚处罚的范围。刑法决定干预的关键不在于相对方的财产利益有没有受损，而在于受损结果是否是由于他人采取暴力、强迫、窃取、欺诈等为刑法所禁止的行为方式而导致的。②这意味着除非被害人的权益受到刑法所禁止的行为方式的侵害，否则就不需要或不值得刑法保护，因为它们属于公民的自治领域。这也是遵循刑法的补充性原则的必然结果。公民必须保留处置自身法益的权利，而只有在其力量不足时才容许国家干预。换言之，刑法所提供的保护具有最后性，它要求较少使用国家保护手段，而给法益主体保留不受妨碍的、可能的、合理的自我保护领域[9](P.568)。正是在这个意义上，我们断言被害人进路构成了另一种限权方式，因为它限制了刑法的调控领域，避免刑罚处罚的行为范围过于宽泛。这意味着，在涉及个体法益的犯罪中，如果立法者要将某种行为入罪便须考虑：此种情况下的被害人法益是否值得保护或需要保护。刑法的制裁仅针对那些影响值得保护的被害人法益的行为。
(二)关于法定刑的立法设置
现代刑法体系推崇罪刑相适应与相对的确定刑，而罪刑法定的推行又要求立法必须明确规定相应的刑罚后果。是故，在设置刑事责任条款时，立法者必须首先对行为的严重程度做出基本判断，在此基础上再决定如何配置刑罚。为了体现罪刑相适应或者合比例原则，立法者对分则各罪的轻重还需有整体上的判断，以确定相应的位序。一般而言，对严重侵犯人身权益的暴力类犯罪所设置的刑罚相对较高，从严厉度来判断，这类犯罪处于整个刑罚体系结构的顶尖;而涉及机动车驾驶等妨碍一般社会秩序的法定犯，则处刑较低。[page]
那么，立法者应该根据哪种标准来决定各类犯罪的刑罚分配呢?笼统地说，当然是根据行为的社会危害性程度。然而，社会危害性本身是一个意义模糊且欠缺规范性的概念。这意味着刑罚的具体分配其实需要关注包括被害人在内的诸多因素。在认定被害人法益值得保护或需要保护之后，对于立法者而言，随之而来的问题便是施加何种程度的保护。刑罚的严厉度本质上体现的是刑法的保护程度。暴力类犯罪的刑罚比非暴力类犯罪的要严厉得多，而侵犯人身权益类犯罪的法定刑在整体上也比侵犯财产类犯罪的法定刑要高，其背后潜隐的便是立法者对保护程度的不同决策。之所以如此，在很大程度上是由于，与非暴力的侵犯与财产损失相比，对人身的侵犯(尤其是通过暴力的方式)之于被害人或其家属的切身利益而言，其消极影响更深远。此外，刑事立法对侵占、简单盗窃、加重盗窃(如入户盗窃)进行刑事责任上的梯级区分，也同样是基于被害人的考虑。随着被害人保护财产的警醒程度的提高，行为人的刑事责任也被逐级加重[9](P.573)。在加重盗窃中，犯罪人侵犯的是被害人保护得很好的领域。被害人在这一领域已然施加了高度的注意义务却仍然受害，刑罚的严厉度自然最高。在侵占罪中，被害人对其财产的实质性控制存在相当程度的放松，因而对该类犯罪处刑也就相对轻得多。不难发现，在财产犯罪中，被害人对其财产的实质性控制程度构成立法者分配刑罚时考虑的因素之一。
(三)揭示某些去罪化事由的实质
在现代刑法体系中，正当防卫、被害人承诺与自损自伤行为等事由理所当然地被认为构成去罪化事由，但人们对去罪化的理由则较少谈及，或者只在政治层面与规范层面上展开探讨。一般认为，正当防卫作为私力救济之正当化，乃是出于公力救济的不可得;而被害人承诺、自损自伤行为则主要是基于“利益缺如”原理，即不存在要保护的法益。依被害人的视角看来，这样的解释固然有其可取之处，但未免过于抽象，这类事由的正当化根据，其实完全可以从被害人身上寻找。
在正当防卫中，作为不法侵害人的被害人存在着严重的、具有法律意义的过错，这种过错直接影响刑法对其法益是否值得保护的判断，由此而否定了行为人的刑事责任。在被害人承诺中，只要其实践方式没有侵犯他人或社会、国家的权益，被害人作为法益主体有权自主支配相应的权益。它属于公民的自治领域。作为权益的有权处分者，被害人当然可以选择将之让渡给他人行使。一旦被害人的承诺涉及国家或社会利益，其承诺便无效，乃是由于此时他实现权益的行为已然超越了被害人的自治边界之故。至于自损自伤行为，本质上同样属于对自身权益的处分。这种处分最终伤害的只是被害人自己的身体而并没有危及他人，故而其实践方式尽管不为公民的自治所提倡，但仍为其容认。简言之，正当防卫、被害人承诺与自损自伤行为等事由去罪化的实质在于，其中没有需要保护或者值得保护的被害人的权益。[page]
三、对刑法解释与司法推理的指引机能
法益主体是个人还是集体，直接决定着某些行为在刑法上的定性，而这又往往与刑法解释与司法推理紧密相关。也就是说，被害人视角具有指导构成要件解释的功能。比如，对伪造货币罪中的“伪造”的解释，通常认为只要达到普通人给予一般注意时容易误认的程度即可。这是因为，该罪侵害的并非个人法益，而是货币的公共信用或其发行权，所以只要假币足以在市场交易中欺骗公众就成立该罪的既遂。在此，假币的欺骗性程度便需要与诈骗罪中诈骗手段的欺诈性程度相区别，后者一般要求达到较高的程度。这显然与个人在保护自身法益时应履行较高注意义务的要求相关。再如，得到被害人承诺的诬告行为与诬告子虚乌有之个人的行为是否构成犯罪，关键也在于诬告陷害罪侵害的究竟是集体法益还是个体法益。如果认为该罪侵害的只是个体的人身权利，则两种行为都不构成犯罪;而如果认为其法益涉及对司法机关正常活动的保护，则对这两种行为都应施以刑罚。
在法益主体是个人的场合，进一步要考虑的便是，是否存在值得保护或需要保护的法益。这一原则不仅对立法具有指导作用，对犯罪的解释也有规制功能[9](P.581)。某些行为之所以会出罪化，乃在于在这些场合中，被害人的法益不值得或者不需要保护。比如，自我损害行为的教唆行为或帮助行为一般并不构成犯罪。另外，刑法设定每个人必须忍受理性人将无视的威胁，那些感到其自由已为这种威胁所限制的人们，不允许仅仅由于其过于敏感而动用刑法的保护。
此外，如果相关个体故意无视自身法益而轻率地将自己置于不合理的危险之中，即使他最终因第三人的过失行为而受到侵害，第三人也很可能无需承担刑事责任。在这种情况下，注意义务并不是平均分配的，被害人对自身的法益保护负有更高的注意义务。对付这种自愿冒险的被害人，刑法要实现防止危害的威慑效应，最好的办法莫过于否定对其的刑法保护[10](P.40)。此时所谓的被害人一方面固然是法益主体，另一方面却也通过自己的冒险行为表明其法益的不值得保护。正是基于此，有学者认为，将被害人简单地定义为“受损害的个体”并不确切，将犯罪人直接界定为“引起损害的个体”也一样。决定谁是真正的被害人谁是真正的犯罪人，不仅需要观察事实，而且要求考虑与评估行为之间存在的相互依赖关系[11](P.515)。在关系型犯罪(relational offenses)中，对行为间相互依赖性的衡量显得尤为重要。传统刑法理论无疑经常忽视这一点，因而，被害人与犯罪人之间的区分才显得如此泾渭分明，被害人对犯罪作规范评价中所扮演的重要角色自然也无法引起关注。对行为间关系性的正视，则意味着刑事责任的认定受被害人行为的限制，因而在法律推理与法律解释中必须考虑被害人的角色。[page]
对关系型案件的讨论一般集中在两类案件上：一是被害人受损害是被害人与犯罪人在风险之初的共同活动所导致，如感染AID等致命疾病，搭乘明知是醉酒驾驶的车辆等;二是被害人的轻率行为发生在犯罪人的行为之后，如被害人在受到犯罪人的伤害后对其伤口不予照顾或者拒绝接受治疗[11](P.516)。在这两类案件中，人们对整合被害人视角的立场没有争议：被害人故意无视自身法益而将自己置于不合理的危险之中的行为，可能导致对犯罪人刑事责任的减轻甚至排除。不过，由于分析的切入点不同，各方具体的推理或解释存在重大的分歧。现有的解决方案大致有如下几种：一是将被害人的行为置入因果关系分析之中;二是借助被害人的承诺理论;三是对危险的自我招致与将他人置于危险之中进行区分，认为只有后者才应受刑罚处罚;四是利用值得保护理论，即刑法仅制裁那些侵害值得或者需要保护的被害人的行为;五是借助于以自治理论为基础的被害人自我责任原理，认为在犯罪人与被害人相互作用的场合，行为应首先归于被害人自身的责任范围[11](P.516)。
关系型案件一般具有共同过失的性质，它与被害人过错案件的区别在于，后者考虑的范围一般限于如下情形，即犯罪人原本没有犯意，其犯罪系由被害人的违法且不正当的行为引发。被害人过错案件当然包括正当防卫与激愤类的案件，但其关注的主要是无法适用法定辩护事由的案件，如受虐妻子甲将熟睡中的丈夫乙杀死，经常受某流氓团伙成员B殴打与威胁的被告人A，雇人殴打B等。在关系型案件中，被害人的行为是导致其受损害的直接原因之一，所以原则上损害应主要归责于被害人;而在被害人过错案件中，被害人的行为只是引发犯罪人行为的动因，犯罪人的行为才构成导致其受损害的直接原因，因而损害主要应归责于犯罪人。尽管关系型案件与被害人过错案件之间存在区别，但这两类案件都属于犯罪人与被害人行为间具有相互依赖关系的情形，存在如何评价被害人行为的问题，即需要探讨被害人行为之于犯罪人刑事责任的意义。从这个角度讲，将被害人过错案件归人关系型案件也未尝不可。
传统刑法理论承认，正当防卫与激愤类案件中被害人过错具有排除或减轻刑事责任的作用。其潜在的假定是，人类对于过错行为的自然反应是立即对过错行为的实施者实行反击[12](P.668)。如果行为人在事后进行反击，便需要对其行为进行刑事处罚。问题在于，被害人之值得谴责显然不会因行为人的反击是立即进行的还是事后进行的而受到影响。因而，基于这样的假定而将被害人过错仅限于正当防卫、激愤等场合的做法，是颇值得质疑的。在受虐妻子甲将熟睡中的丈夫乙杀死与A雇人殴打流氓团伙成员B的案件中，丈夫乙的虐待行为与流氓团伙成员B的施暴行径，并没有因甲与A的行为缺失即时性而在可谴责性上有所减损。事实上，正是乙与B的过错，反过来使得甲与A的可谴责性大大降低。如果在认定甲与A的刑事责任中对乙与B的过错不予考虑，必然构成对甲与A的不公正。是故，对犯罪人的可谴责性评价与刑事责任的认定，需要整合被害人的可谴责性考虑。正如Gruber所指出的，衡量犯罪人实际的道德可谴责性要求审视是否被害人对其所受伤害是其“恶有应得”，是否犯罪人加于社会的损害与其收益相比可能是不足道的[12](P.661)。[page]
此外，被害人视角的引入，还有利于解决某些犯罪的构成要件解释争议。比如，我国刑法理论通说认为强制猥亵、侮辱妇女罪属于倾向犯，故本罪的成立要求行为人主观上必须出于刺激或满足性欲的内心倾向。然而，通说的立场显然会不当地缩小或扩大本罪的处罚范围，导致本罪与刑法第246条的侮辱罪不平衡，而且有违反罪刑相适应原则之嫌[13](P.699)。从被害人视角审视，行为人的动机、目的不同不能改变被害人性羞耻心的法益受到侵害的事实。既然没有这种倾向的猥亵、侮辱行为同样会侵害被害人的性的自主权，而且被害人利益被侵害的程度通常不会因行为人有无这种倾向而降低或升高，那么，认为本罪的成立不需要这种倾向的见解就显得更为妥当。再如，行为人以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由，究竟按非法拘禁罪处理还是构成暴力干涉他人婚姻自由罪，是令人头痛的问题。一般认为，在这种情况下，行为人的行为构成非法拘禁罪与暴力干涉他人婚姻自由罪的想象竞合，根据想象竞合犯从一重处的处理原则，应按非法拘禁罪定处。不过，立法者在设定暴力干涉他人婚姻自由罪的罪刑规范时，显然有保护家庭关系稳定的公共政策方面的特殊考虑。因而，该罪不仅法定刑较轻，而对一般的暴力干涉婚姻自由行为的处罚更是需以告诉为条件。如果一律以非法拘禁罪定处，显然有违立法的基本精神。基于此，有学者提出，对这种比较特殊的想象竞合，应当分情况加以处理：(1)尚未造成严重后果的，视是否告诉而分别处理。被害人未告诉的，不予处罚;被害人已告诉的，则按想象竞合原理以非法拘禁罪论处。(2)致被害人重伤的，同样视是否告诉而分别处理。未告诉的，不宜追究刑事责任;已告诉的，则适用非法拘禁罪的基本法定刑，不能按“致人重伤”的法定刑来处理。(3)引起被害人死亡的，应适用想象竞合犯原理按非法拘禁罪的条款，同时考虑刑法第257条的立法精神，在适用非法拘禁“致人死亡”的法定刑时适当从轻[14](P.126)。然而，这种处理方式同样不能让人满意。刑法第257条所体现的公共政策考虑，无疑阻却了想象竞合犯的处理原则的适用。问题在于，为什么只有在被害人未告诉的情况下，适用从轻(不追究刑事责任)的规定，而在告诉的情况下却仍一律按想象竞合犯的原理进行处罚?以被害人告诉与否来决定是否回避想象竞合原理的适用，未免显得任意，也缺乏相应的依据。引入被害人视角，由“加害人——被害人”的特殊关系来考察是否适用想象竞合犯的处理原则，就可以较好地解决这种竞合问题：如果行为人与被害人之间存在亲密关系，则按暴力干涉婚姻自由罪处理;如果行为人与被害人之间不存在亲密关系，则按重罪惩处。这种解决方案无疑更为可取，因为它既兼顾了刑法第257条的立法精神，又不致违背想象竞合犯的一般处理原理。[page]
四、对量刑理论与实务的影响
为了做到罪刑相适应，量刑过程中的首要任务便是确定犯罪的严重程度。很显然，不法(unrecht)是衡量犯罪严重性的关键概念，它通过行为无价值与结果无价值(危害)的判断而体现，而这种判断需要借助被害人视角才能完成。首先，由不同犯罪所造成的危害能够被评价，不是通过对不法的直觉感知，而是通过审视犯罪对被害人生活质量的典型性影响。美国联邦最高法院在1991年的Payne诉Tennesse案中就对这样的立场明确表示支持。该案认定，在死刑案件的量刑过程中，引入被害人影响证据(victim impact evidence)并不违背宪法的第八修正案。②对生活质量的分析将导致一个结论，即使是重大的财产损失，也不应以与影响最低福利的暴力强奸或身体伤害相同的方式加以惩罚。其次，被害人视角提供了筛选与犯罪行为相伴随的其他情状的批判性工具[3](P.194、209)。它意味着，行为所伴随的情状是否与不法相关，是否构成加重、从重或者从轻、减轻情节，需要从影响被害人权利的角度来考虑。同时，被害人视角也使行为人卑劣的精神状态与不法相关联成为可能。此类例子的共同特征便是被害人护卫自身利益的能力有限。当犯罪人创造或利用这种弱点时，就影响到被害人对相关状况的评估[3](P.197)。
被害人过错也是在量刑过程中必须考虑的因素。对激愤杀人类的被告人所处的刑罚总是要比一般的杀人案件轻得多，其主要原因就在于被害人一方存在相当程度的过错，正是这种过错引发了被告人的杀人行为。问题在于，被害人过错为什么能够影响行为人的刑事责任，降低行为人的可谴责程度呢?在从犯罪人的视角看来被害人鼓励或促进其行为时，传统处理准则单独依赖犯罪人的视角而减轻处刑。但这个解决方案因其片面性而需要批评，因为它忽视了责难不仅被分配给犯罪人也分配给被害人的事实。不法的判断标示了不同利益——即被害人权利受保护的利益与犯罪人行使其自由的利益——之间的边界。不仅违法行为与正当行为之间的正式区分与此相关，对不法的量的判断还确认了被害人领域被侵害的程度[3](P.185、209)。被害人过错无疑将影响被害人领域被侵害的程度，由此，不法的程度相应地降低，被害人分担了部分责难，行为人的刑事责任与可谴责性程度自然也就减轻了。
在量刑过程中，还可能会遇到如何处理被害人的报复欲望或事后谅解的问题。对这一问题的论述在一定程度上会偏离规范的被害人视角。不过，基于其与被害人问题的相关性，有必要在此提及。
在刑事司法日趋政治化的时代，被害人要求重惩犯罪人的愿意特别容易被接受。当然，这与其说是为满足被害人的报复欲望，不如说是国家出于自己的政治需要。国家以保护被害人与对犯罪作斗争的名义不断提升对犯罪人惩罚的严厉度，目的只是安抚公众，加强其对刑事司法体系的信赖感。无疑，在量刑过程中，被害人应当有参与的权利而法官也应适当考虑其愿意，但这并不意味着被害人的报复愿望可以成为对犯罪人加重惩罚的根据，因为其间会涉及对犯罪人的公正问题。对犯罪人的惩罚显然不应超过报应原则所划定的界限。说到底，量刑中的诸多根本问题并非科学问题，而是竞争价值之间的问题。尽管保护犯罪人利益与保护被害人利益之间代表着不同的价值，但这些价值之间通常是正与正的较量，而并非真与伪的对抗。这意味着两点：一是对立价值之间必须妥协，不能为提升一方价值而牺牲另一方价值;二是对立价值之间具有限制功能，即一方价值对于另一方价值的消极面有限制作用[15]。因而，对犯罪人的量刑固然有必要考虑被害人的因素，但不应超出犯罪人的公正所容许的上限。诚如Hirsch所忠告的那样，“对促进被害人视角兴趣的日益增长，不应该使我们降低对刑事司法中有关适当标准与保障的警醒”[16](P.186)。[page]
如果说被害人的仇恨心理不应该加重对犯罪人的处刑，那么，被害人的事后谅解是否应当成为对犯罪人从轻或者减轻处罚的考虑因素呢?从法的统一性与刑法适用平等的角度考虑，自然应当否定之。然而，由法律的根本任务是消除与解决冲突而不是彰显甚至激化分歧的前提出发，或许应当持肯定立场。被害人可能想要在心理上解决相应事务，但这样的解决最终并不依赖于刑事案件的结果;断言谴责的仪式将抹去对于被害人而言是如此刻骨铭心的一种经历，显然是过于简单化了[17](P.974)。说到底，报复与仇恨是无法使被害人真正恢复的，它们恰恰表明被害人仍然处于犯罪人的支配之下。是故，被害人与犯罪人之间达成谅解，或许应该为刑法体系所鼓励，并在对犯罪人的量刑中有所体现。毕竟，刑法的最终目的是让犯罪人与被害人都重新社会化，而被害人的谅解恰恰表明冲突已经解决，被害人从根本上摆脱了犯罪侵害的阴影。
对既有的刑事体系而言，被害人的谅解可能引发诸多问题：一是迫使合比例性原则与一致性原则做出妥协，从而对报应主义正统构成颠覆性的威胁;二是考虑谅解看来与威慑不相协调;三是谅解与基于人身危险性而剥夺能力的量刑基础相冲突[18](P.697-698)。这可能正是各国法官在刑事实务中一般都不愿考虑被害人量刑要求的重要原因。尽管如此，当代刑事司法实践还是构建了两种例外：一是如果对犯罪人的量刑会加剧被害人的不幸;二是被害人为其谅解或不愿指证提供了相应证据，即其心理或精神遭受的损害远远低于通常情况[18](P.694)。在这两种情况下，被害人关于减轻处罚的量刑要求将得到考虑。可以说，这也是量刑过程中有限制地整合被害人视角的结果。
收稿日期：2006-05-10
注释：
①有关被害人在刑法领域的公法主体地位，是我在另一篇论文中所着力论证的主题，参见《事实与规范之间：从被害人视角对刑事实体法体系的反思》，载《中外法学》2006年第3期，第294-309页。
②由此，对刑法上所谓的“法益侵害说”或许有必要做出新的解释。犯罪当然侵犯了法益，但民事侵权行为甚至某些合法行为又何尝没有侵犯法益?因而，确切地说，犯罪的本质不是侵犯法益，而是以不当(或者说为刑法所禁止)的行为方式侵害法益。
③See Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991).
知识词典政法论坛(中国政法大学学报)京128～136D414刑事法学劳东燕20062006
被害人视角/危害/刑事责任/刑法解释/量刑
Victim's Perspective/Harm/Criminal Responsibility/Legal Interpretation/Sentence[page]
知识词典Victim's Perspective and Reconstruction of Criminal Law Theory
LAO Dong-yan
(Tsinghua University, Beijing 100084)
To establish the status of victim as subject in public law will justify the application of a victim's perspective in substantial criminal law. The integration has a far-reaching meaning for substantial criminal law. Victim's perspective will not only help to reconstruct the meaning of some basic concepts such as punishment, harm and criminal responsibility, but also play an important role in legislation, interpretation of criminal law and judicial reasoning, and have a significant influence on the theory of sentencing and the practice thereof as well.
被害人的公法主体地位的确立构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。整合规范的被害人视角之于刑事实体法具有重要的意义。它不仅将促成对刑罚、危害、刑事责任等基本范畴的重构，而且对刑事立法、刑法解释与司法推理具有指导作用，同时还影响到量刑理论及实务。
