(一) 被害人承诺的基础性要件
1. 主体条件。所谓被害人承诺的主体要件, 即被害人的承诺能力, 是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。[5 ] (P374) 首先要明确的是, 承诺者必须有一定的辨认能力, 即必须对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。应强调的是承诺者不仅要理解行为本身, 而且必须理解行为的范围和结果。而对于承诺能力的判断, 在理论上存在争议。Samson、Lenckner等德国学者以刑法的判断应与民法相同为理由, 主张对财产权的侵害的同意, 被害人必须具有完全行为能力, 才能认为其有承诺能力。[5 ] (P375) 而我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力, 对于其是否应达到一定的年龄则存在分歧。有的认为年龄可不作考虑, 而有的则认为关于年龄的规定, 刑法上有规定的, 应以刑法的规定为准; 如果刑法没有规定, 应以民法中关于
民事行为能力的年龄规定为标准。
对于年龄, 应当兼顾刑法和民法的相关规定, 刑法中的准强奸罪(原奸淫幼女罪) 、猥亵儿童罪中幼女和儿童的年龄规定均为14 岁, 14 周岁之下的幼女和儿童对于性交和猥亵行为无承诺能力。实际上刑法已经间接将处分性权利的被害人年龄限定在14 周岁。同时刑法第17 条第2 款规定, 满14 周岁不满16 周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的, 应当负刑事责任。这些犯罪对行为人的年龄要求降低基于两点: 一是由于14 周岁之上的行为人已经具有一定的刑罚适应能力; 二是行为人在这个年龄段对于这些严重犯罪的危害性及其结果具备了认识能力、辨认能力。反言之, 作为被害人, 对于自身的重要人身权利也具有了完全的认识, 但是这种权利仅限于生命权、身体健康权等一些重要的人身权利, 而其他的人身权利和民主权利还应当以刑法中的16 周岁为准。但对于财产权利的承诺能力, 刑法中无相关规定, 有学者认为, 如果冠以民法标准, 则会有损刑法的独立法形象。其实, 财产权作为一项权利, 在刑法上属于法益, 但在民法中也是法益, 只是两者对这种法益予以保护的方式不同。民法是财产权首选的保护方法, 而刑法则是一项终极手段。相对于人身权利而言, 财产权利的保护的强制性和威严性要相对弱一些。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。
2. 主观条件。主观条件应当分别从被害人和行为人两方面考察:
(1) 被害人方面的主观要件。这一点在被害人承诺成立条件中是最为基础的。所谓真实, 是指承诺是被害人自由, 内心的真实
意思表示, 不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的, 在刑法上无效的。[page]
对于意思缺陷这一点需要进一步探讨, 如果被害人是基于他人的欺骗、威胁、强制而对行为人做出承诺, 这种承诺是否有效? 在此, 我们应当区分不同的情况来对待: 其一, 如果这种意思缺陷是行为人无法预见的, 显然应当认为承诺有效, 不能追究行为人的刑事责任; 其二,如果行为人能够意识到这种意思缺陷,这里要区分两种情形:一种是行为人主观上有过失,应当预见而没有预见,成立过失犯罪;但如果行为人对这种意思缺陷是明知的,则对定罪量刑不产生任何影响。
另外, 在我国, 许多学者认为“认识错误”也是无效承诺的情形之一, 即“错误就是不同意”或者说“有错误时不能视为同意”。但是, 承诺的“认识错误”是不应当一概而论的, 应当分几种情形予以讨论:
其一, 单纯的动机错误不影响承诺的有效性。所谓动机, 是指驱使和维持个体活动, 使活动按一定方向(目的) 进行, 以达到满足某种需要的一种心理活动。[7 ] ( P383) 在动机错误的情形下, 被害人对他人行为的性质和造成的结果并未产生任何错误认识, 而是自身为了达到某种目的才允诺他人的行为。行为人只能认识到被害人承诺的内容、范围、结果, 无从了解其动机。本着刑法公平正义的原则, 这种动机错误并不能导致承诺的无效。但动机错误导致了对承诺的性质、内容和结果产生错误认识, 则应当别论。
其二, 被害人基于自身的过失而导致的认识错误, 也就是被害人在完全有能力、有可能辨明事实的情况下而未采取应有的注意而发生的认识错误。在这种情况下, 只要行为人不具备对被害人认识错误了解的可能性, 被害人的认识错误仍然能使承诺有效成立, 从而发生定罪与量刑上的宽容结果。
(2) 行为人方面的主观要件。关于行为人对承诺的认识条件, 德国刑法理论存在“意思表示说”和“意思方向说”的对立。④根据意思表示说, 承诺的认识是必要的, 因为这种认识使行为人主观上缺乏侵害法益的罪过; 根据意思方向说, 则承诺的认识并不必要[ 8 ] ( P251) 。如果按照意思表示说, 也即无论被害人是否已经放弃刑法对自身法益的保护, 只要行为人主观上存在罪过而且发生了侵害结果就应认定为
犯罪既遂。但是刑法的目的是保护法益, 而不是惩罚犯罪人。如果行为人已经放弃其被允许放弃的权利, 该种权利就不再受刑法所保护, 也就无所谓法益。行为人即使没有认识到被害人的承诺实施了相应的行为, 但实际的法益侵害并没有发生, 刑法所能评价的界限只能到未遂。所以, 如果存在承诺, 但行为人并没有认识到承诺的存在, 成立未遂。但是这里仍然需要注意行为人的认识错误问题, 存在两种情况: 一是被害人事前已有承诺, 但是行为人没有认识到这种承诺而实施侵害行为; 二是被害人原本没有承诺, 但行为人误认为有承诺而实施侵害行为[8 ] (P252) 。前一种情况我们已作分析, 应认定无罪。而后一种情况, 行为人的行为客观上造成了法益侵害的后果, 主观上没有故意, 但其负有对被害人是否有承诺, 承诺的内容进行确定的注意义务, 在这种情况下定过失犯罪是比较合适的。另外, 行为人对被害人承诺的内容、范围以及行为方式发生认识错误, 行为人应当根据其造成的侵害结果排除在被害人承诺之内的那部分结果来定罪量刑。[page]
3. 时间条件。被害人的承诺一般发生在行为前或行为时, 但在特殊情况下, 可以发生在行为后。各国刑法学者普遍认为, 被害人承诺必须发生在行为前或行为中, 结果尚未发生时, 且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销, 方使承诺有效。持这种观点最有力的根据是认为, 行为后法益已遭侵害, 行为已构成犯罪, 而且
刑事诉讼是国家行为, 提起诉讼属于公权, 被害人不能对公权进行干涉。在笔者看来, 原则上我们应当将被害人承诺限定于行为前和行为时, 但是存在例外情形。菲利指出: “对于犯罪这种社会疾患应当通过社会救助的方法, 而且应尽可能将其控制在不危及社会生存这一社会可以容忍的限度内。”根据刑法谦抑性原则, 国家只有在运用民事、行政手段不能抗制危害社会的行为时才考虑适用刑罚的方法[ 9 ] ( P6 - 7) 。尤其在我国以公诉为主, 自诉为辅的起诉制度下, 对于
自诉案件, 以被害人提起诉讼为启动刑事诉讼的条件。如果被害人对已经发生的危害结果抱有一种“宽恕”的态度, 放弃自诉权, 刑法就不能对行为人追究刑事责任。而且在我国司法实践中, 对强奸后又通奸的行为以及发生在亲属之间的偷盗行为一般不作为犯罪来处理。我们不得不承认, 被害人的事后承诺在我国有着其存在的依据和内在价值。但是此时的被害人承诺在刑法上的意义不是阻却犯罪, 而是免除刑罚。但鉴于刑法的公法性, 事后的承诺不能扩大化, 对其应予严格限制。
首先, 事后承诺只适用于特定犯罪。我国刑事诉讼法规定的自诉案件分为三类, 但是对自诉案件应区别对待。刑法直接规定告诉才处理的案件无疑是允许事后承诺的。“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任, 而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的”案件, 这种案件本身便否定了被害人事后承诺的可能性。⑤关键在于第二种自诉案件: “被害人有证据证明的轻微刑事案件。”理论上认为它们属于自诉案件和公诉案件的交叉, 对于此类案件, 涉及到的不仅仅是公民的个人法益。在另一层面上, 侵害到一定的公法益, 应也将其排除在被害人的事后承诺之外。
其次, 人民法院对于被害人的事后承诺权的行使具有监督权[ 10 ] ( P335) 。这只能出现在自诉人起诉后又撤诉的情形之下。我国刑事诉讼法规定, 对于自诉案件, 一经提起, 是否准许被害人撤诉, 应当由法院决定, 这从本质上来看就是法院对于事后承诺的一种监督。
(二) 被害人承诺的限制性条件[page]
各国刑法理论普遍认为, 承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。笔者将对法益的处分权的限制分为两种:
1. 横向限制。根据法益主体的不同, 应当将法益分为个人法益与超个人法益⑥。超个人法益不是哪一个人的法益, 而是多数人甚至是所有人的法益。由于被害人承诺的正当性根据是个人的自由决定权, 其范围只能在其个人所拥有的可自由处分的权利, 而且这种权利是处于刑法的保护之下仅为其个人所拥有的部分权利, 即个人局部法益。而超个人法益在理论上认为不是超越个人法益之上的法益, 不意味着超个人法益优于个人法益, 只是由于其不属于特定个人的法益, 所以即使当超个人法益与个人法益相竞合时, 个人法益的主体也没有承诺的权利。但是对于个人法益, 是不是都在承诺的范围之内是一个需进一步研究的问题。
首先, 关于生命权的承诺问题。生命权是不能承诺的权利, 这一点在理论上已达到共识。洛克认为, 没有人享有对自己的绝对的专断权利, “用来毁灭自己的生命”。[ 11 ] ( P83) “既然他不能剥夺自己的生命, 他也就不能授予另一个人以剥夺他的生命的权利。”[ 11 ] ( P104) 我们都知道人是个体性与社会性的统一, 人是社会共同体的组成部分, 生命权是人所享有其他一切权利的载体和源泉。生命权既是个人的最基本权利, 也是社会共同体组成的基础。当生命权被刑法所保护从而上升为法益时, 这种法益既存在与个人法益中, 同时也是超个人法益的组成部分, 因此, 这部分法益被害人是无权承诺的。
其次, 身体健康权是否可以承诺是一个值得研究的问题。笔者对此持“有限承诺”的观点。之所以认为被害人仅享有“有限承诺权”是基于两点: 一是身体健康权是属于法益的范畴, 是权利人所能自由处分的权利, 而且在一定情形之下存在承诺的必要性⑦; 二是对伤害的承诺是有限度的, 也就是说承诺的伤害只能是轻伤或者轻微伤, 而不能是重伤害。这是因为造成重伤害往往对被害人的生命造成威胁, 我们认为对法益的侵害包括实质的侵害和使法益陷入危险之中。在重伤害的情形下无疑导致将生命这一法益陷入危险之中, 这是不被允许的。同时, 在如何认定重伤害的问题上, 应以足以造成生命危险为限。
2. 纵向限制。对任何一种权利的限制主要来自两方面: 一方面是权利之间的限制, 即一种权利对另一种权利的限制, 这就是我们前面所说的横向限制; 另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必需的对权利的限制[ 12 ] ( P210) , 我们所谓的纵向限制指的就是后者。对于被害人承诺范围的纵向限制应当从两个方面进行考察:[page]
首先, 从被害人角度。在个人法益的范围内, 部分身体健康权、自由权、性权利、财产权、名誉权都是可以承诺的, 但是这种承诺权并不是绝对的和无限制的。承诺不应该违反更高层次的承诺, 承诺中存在组成社会所必须的基本承诺和经营个人生活所应有的承诺。当一个人获得社会成员的身份时, 他就做出一个维护社会利益的承诺。个人在就个人法益进行承诺时, 就要履行对社会的基本承诺, 不得侵犯社会利益[13 ] (P73) 。对于这层限制, 有学者将其表述为“被害人承诺不能有不当的目的或者动机, 不能危害社会。”[14 ] ( P256) 但是笔者认为, 被害人承诺放弃的是个人法益, 其主观上出于何种目的并不影响法益的性质, 只有在承诺放弃该种权利的同时使得其他法益陷入危险之中, 也即使社会共同体的利益受到威胁时, 承诺人才由于其背负的相应义务而使得其做出的承诺归于无效。例如, 在被害人承诺烧毁自己的房屋, 这种承诺本身即是无效的, 因为虽然这种承诺所导致的目标结果本身是可由刑法所宽恕的, 但是这种承诺违反了承诺人对社会共同体的安全维护义务, 使公共安全这个法益陷入危险之中, 这是不被刑法所允许的。也就是说, 承诺的对象不仅要求是个人法益, 而且必须是“单纯”的个人法益⑧。
其次, 从行为人角度来看。一个人的权利必然导致他人的义务。当一个人对自己可处分的权利做出承诺, 是其行使自由决定权的过程。行为人如果接受被害人的承诺时, 他就取得了对被害人权利的处分权。但是正如前面所提到的, 行为人也是社会的一员, 他担负着作为社会共同体成员的义务, 这种义务是维护共同体的利益、公共福利、公共安全及国家安全的义务。有学者将其称之为“被承诺行为的社会相当性”[ 15 ] ( P82) , 这种称谓也亦无不可。例如为输血用而抽取血液, 或为整形手术而采取他人皮肤, 纵有被害人承诺, 仍须以医学上一般所承认之手段、方法为之, 如有不适, 即为违法。又如拳击等伤害行为, 以遵守运动规则为前提, 否则视为故意伤害。在这里, 承诺本身是有效的, 关键在于实现承诺的手段、方法是否符合社会相当性。也就是说,在被害人做出有效承诺的情况下, 还要保证这种实现承诺的行为必须是不违背行为人所承担的社会义务, 这种义务的界定应当以刑事法律的规定为基准, 在这种条件下, 承诺才能具有现实意义, 经承诺的行为才能在刑法上具有宽容评价的价值。
以上对构成要件的分析使我们能够区分有效和无效的被害人承诺, 而任何理论研究的最终目的都是指导实践, 对被害人承诺的构成要件分析界定的最终落脚点在于分别对有效和无效的承诺产生的不同刑法效果来对经承诺的行为进行刑法意义上的评价。[page]
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