案情简介
2008年5月的一天，黄某和李某经事先预谋，由黄某驾驶租来的汽车，搭载李某到某铁路货场内盗窃氧化锌矿石，两人共装车氧化锌矿石285公斤，价值人民币1925元。就在二人准备驾车离开的时候，铁路货场工作人员迅速赶到了货场，将二人当场抓获。扭送公安机关，二人被刑事拘留。在司法机关的讯问过程中，黄某和李某均主动交待了他们二人在2008年3月份在该货场内的另外三次盗窃行为，三次盗窃矿石共计6080公斤，价值人民币39611元。
分歧意见
对于黄李二人被公安机关采取强制措施后主动交待的前三次盗窃行为是否应认定为特殊自首，产生了分歧意见。
第一种意见认为：黄李二人以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪。黄李二人第四次盗窃未遂被抓获，归案后主动交代了公安机关尚未掌握其他三次盗窃行为，但黄李二人主动交待的三次犯罪行为与公安机关已经掌握的犯罪行为均为盗窃罪，属同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条之规定，如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，但不成立自首。
第二种意见认为：黄李二人第四次盗窃未遂即被抓获案，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。而本案黄李二人第四次盗窃财物的价值仅1925元，不是数额巨大的财物或者国家珍贵文物，不应当定罪处罚。二人第四次盗窃未遂被抓获归案后，主动交待了前三次盗窃犯罪事实，因第四次盗窃行为依法不予定罪处罚，该次行为只是违法（不构成犯罪）行为，所以不具备“同种罪行”的构成要件，根本不存在黄李二人归案后主动交待的三次盗窃罪行与公安机关已经掌握的罪行是同种罪行的问题。根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。黄李二人应认定为自首。
评析
笔者同意第二种意见。
自首是我国刑法中的一项重要量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的重要体现。我国《刑法》第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。在学理上，第1款规定被称为一般自首，第2款被称为特殊自首（又称准自首）。为加强对本条的理解与适用，最高人民法院《解释》对何谓自动投案与如实供述自己的罪行作了界定。其中该《解释》的第2条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。根据最高人民法院《解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”对该司法解释“未掌握的罪行”、“已掌握的罪行”和“其他罪行”的理解是该案产生分歧的原因所在。
一、对“未掌握的罪行”的理解。所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定作案人可能犯某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。“还未掌握”与“已经掌握”界限不清时，应当疑罪从轻，即认定为“还未掌握”。本案中，若不是黄李二人主动交待前三次盗窃行为是其所为，司法机关尚不知道黄李二人前三次的盗窃行为，也就是说，黄李二人供述了司法机关尚未掌握的罪行，符合自首的条件。
二、对“已掌握的罪行”的理解。“已掌握的罪行”必须是依照法律规定构成犯罪的行为。根据我国刑事诉讼法第十二条的规定：“未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪”，是否属于“罪行”必须经人民法院依法审理判决认定。人民法院经审理判决不予认定或宣告无罪的，尽管侦查机关和检察机关已经掌握并作为涉嫌犯罪予以立案侦查和批捕起诉，也不属于“已掌握的罪行”。本案中，黄李二人第四次盗窃未遂时被公安机关抓获，并以涉嫌“盗窃罪”被刑事拘留，后经调查，黄李二人第四次盗窃财物的价值仅1925元，不是数额巨大的财物或者国家珍贵文物，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，黄李二人的第四次盗窃行为并不构成犯罪，不应当定罪处罚，只属违法行为，因此，黄李二人第四次盗窃行为不具备刑法意义上的“罪行”的特征，也就不属于司法机关已掌握的罪行的范畴。依照法律及司法解释的规定，其行为属于如实供述司法机关尚未掌握的全部罪行，应以自首论。
三、对“其他罪行”的理解。依据最高人民法院《解释》第2条规定，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。倘若如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，则对主动交待的其他罪行不认定为自首，以坦白论，只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行，才以自首论。这样就导致如果犯罪分子供述了司法机关“还未掌握”的“同种罪行”，反而加重其处罚。但是《刑法》第67条第2款对“其他罪行”是否包括同种罪行，在立法上并未作限制，这引发了理论界和实物界对最高人民法院上述限制性解释的广泛质疑。很多学者认为笔者认为，“其他罪行”，既包括与被指控的犯罪性质不同的异种罪行，也包括与被指控的犯罪性质相同的同种罪行。尽管质疑者的某些观点不无道理，但最高人民法院的这一司法解释尚现行有效，司法机关应当严格遵照执行。本案中，黄李二人在被司法机关采取强制措施后主动交待了尚未被司法机关掌握的前三次盗窃罪行，而司法机关“已掌握的罪行”不过是一般的违法行为而己，根本不具备“同种罪行”的构成要件，可以认定为自首。[page]
另外，“其他罪行”只能是不同种类罪行，不能是同种类罪行。如果行为人所犯数罪分别触犯选择性罪名中的不同罪名，如行为人因出售假币罪被司法机关采取强制措施后，主动向司法机关交待了运输假币的犯罪事实，尽管司法机关对其运输假币罪不掌握，但对行为人运输假币罪仍不能认定为准自首。
综上所述，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种类犯罪的，依法以自首论。如果司法机关“已掌握的罪行”经人民法院审理不予认定或司法机关“已掌握的罪行”基本就不构成犯罪只属一般的违法行为，那么被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述了其他罪行，依法也应以自首论。本案中黄李二人的行为属后一种，对二人供述的前三次盗窃行为应认定为自首。（来源：北大法律信息网）
杨兴辉·现工作于柳州铁路运输检察院
