曹某与丁某舅父朱某一家系邻居。2002年2月14日上午，曹、朱两家发生纠纷。在朱家做客的丁某得知纠纷情况后，强行破门进入曹家，殴打曹某父亲脸部，致其左颧骨软组织受伤。曹某见状，即用一把不锈钢无齿菜刀刺向丁某，致丁后背部及右腰部各被刺中一刀，经鉴定丁某构成重伤。
本案对于被告人曹某的行为属于防卫过当这一点并无争议，但对其应定什么罪存在分歧。笔者认为，被告人曹某防卫过当的行为应认定为故意伤害罪。理由如下：
首先，确定行为人对防卫过当负何种刑事责任，其关键在于界定行为人的主观罪过形式。防卫过当与一般犯罪相比，尽管有起因上的特殊性，但仍然是一种犯罪行为，因而同样须符合刑法分则所规定的具体犯罪构成，才能予以认定。对这一问题，我国刑法没有作具体规定，理论界、实务界对此有着不同的见解。第一种观点是故意说，认为防卫过当行为在任何情况下都是故意伤害的行为，包括直接故意与间接故意，表现为防卫人对造成不应有的损害持希望或者放任的态度；第二种观点是过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失。因为同正当防卫一样，在防卫过当的场合，防卫人的目的同样是为了保护合法权益，这一防卫目的决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪；第三种观点是故意与过失并存说，主张防卫过当的罪过形式，既存在直接故意和间接故意，也存在疏忽大意过失和过于自信过失；第四种观点是间接故意与过失并存说，认为防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，而可能是间接故意和过失。
笔者认为，坚持“间接故意与过失并存说”具有合理性，也符合司法实践的情况。一般来说，在防卫过当的场合，防卫人的行为仍然属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行防卫反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。故一般来说，把防卫过当定为过失犯罪是适当的。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。也就是说，行为人在追求一个合法正当的目的的同时，导致了对可能出现的危害后果的放任态度。如果这种损害结果真的发生了，就应当按间接故意犯罪处理。
就本案而言，案发当时曹某虽是在被对方闯入住宅殴打家人的情势下举刀伤害对方，但其并非对危害后果疏于预见、对防卫强度疏于控制，而是因对方闯入其家中实施暴力，其一时气愤而放任本人行为所致。曹某明知用利器刺入人体要害部位可能会造成严重的伤害后果，却仍不计后果地从背后连刺被害人两刀，致使被害人内脏器官受损，构成重伤，其主观上具有伤害他人的间接故意，客观行为亦符合故意伤害罪的构成要件。因此，对曹某防卫过当的行为以故意伤害罪定罪是合适的。 [page]
