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刑法中的行为虽然含义不一,多种多样,但危害行为乃是刑法研究的行为之核心部分。这是因为犯罪是刑法的主要内容,而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故。(注:参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1995年12月版修订版,第155页。 )但是刑法学界对于危害行为

  刑法中的行为虽然含义不一,多种多样,但危害行为乃是刑法研究的行为之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容,而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”。(注:参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1995年12月版修订版,第155页。 )但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题,众说纷纭,莫衷一是。因此,科学地界定刑法中危害行为的概念,对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。

  一 对国内外刑法行为理论中几种危害行为概念的评析

  (一)国外刑法学中几种行为理论之评析

  在国外,主要是在大陆法系刑法理论中,有四大行为理论:因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。(注:参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年第1版,第346—347页。)对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题, 这里只择要者予以一评述。

  第一,因果行为论。这实际上是一种客观的自然行为论,认为行为是指行为者具有某种意欲(意思),为实现此意欲而产生身体运动,由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展(意思与行动之间的因果关系)(注:参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年第1版, 第334页。)。按此说,有意性、有体性、 外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为,因为其有自然因果过程的发动,解释自无问题;但对于不作为,因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性,如贯彻这种行为理论,势将不作为排除于行为之外,而此说仍以之属于行为范畴,理由何在,并未给予圆满解答。

  第二,目的行为论。这实际上是一种主观的自然行为论,与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上,由意思所支配、操作的自由身体活动,以目的性作为行为本质。对于目的行为论,有学者作了比较中肯的评价:“威尔哲尔目的行为论的行为概念,是依据存在论的方法,明示行为的‘存在构造’,并以之作为刑法上研究的基础。他在活的思维上,使用此种存在论的研究方法,是非常适合现代思维方法的,因此,威尔哲尔的目的行为论在这一点上是有重要价值的。”(注:参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年第1版,第333页。)用此说来表明故意犯的行为性质,固无不当,然而,用来说明过失犯行为,则显困难。“如无认识过失并无结果的预见,而称之为有目的的行为,实在令人费解和难以赞同。”(注:参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,1996年第1版,第334页。)

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