作者认为，在坚持罪刑相当原则的前提下，法典罪刑关系的配置既可能倾向于重刑化，也可能倾向于轻刑化，但通常更易于向重刑化方向发展。为了避免这种倾向，有必要对罪刑相当原则在指导思想上加以调控，在刑事政策上确立总体趋轻的思想。刑罚结构整体趋轻，具体刑罚配置向轻重“两极化”发展，是实现罪刑相当原则的内在要求。
[主题词] 刑法原则 罪刑相当 重刑化 轻刑化 刑事政策
罪刑相当对刑罚功能的发挥、刑罚目的的实现无疑具有重要的制约作用，一方面，无论是刑罚必然性，还是刑罚的及时性，都必须以罪刑相当为基础，脱离了这一基础，便有滥施刑罚的危险，背离罪刑关系的内在规律。即使是必然的刑罚，再及时适用也不可能收到实效；另一方面，刑罚公正性实际上是罪刑相当原则在价值目标上的实现。换句话说，相当性是刑罚公正性实现的基础，刑罚公正源于人类社会早期的报应观念，而报应观的基础就是“恶有恶报”、“有罪必罚”，强调罪从刑生，刑当其罪。也就是说，报应是以罪刑的相当性为前提的，脱离了罪刑的相当，报应便失去了正义的光环，而成为一种恶。刑罚功利目标的追求，必须有报应观念的制约。因此，罪刑相当贯穿于刑罚正义性实现的始终。但是，能否因此就认为“适度化”是刑罚轻重问题上的最挂抉择呢？我们认为，答案是否定的，这不仅在于“适度”本身是一个不具确定性的概念，更重要的在于从罪刑相当原则中推导不出“适度化说”的结论。
一、罪刑相当之“相当”
刑罚的轻重应与已发生的犯罪行为的严重性相适应，这是刑罚配置问题上的一条重要原则，但是，如果撇开了同种类罪这个参照物，仅从具体犯罪角度来谈，这一原则并不具有实际的可操作性。以传授犯罪方法罪为例，该罪的法定刑包括管制、拘役、5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。虽然这些法定刑被划分为三个档次，即基本罪、情节严重罪和情节特别严重罪。应该说，也注意到了罪与刑之间的配置关系，但人们普遍认为，该罪的法定刑设置过重。这个结论是人们在把它与共同犯罪和教唆犯罪的比较中得出的。如果仅从传授方法本身来看，有什么理由认为法定刑的这种配置不合理呢？显然无法得出如此的结论。
实际上，罪刑相当的“相当”在刑罚上的配置与确定是通过与其他罪的比较而确定的。首先是通过同种类罪的比较，因为在同一种类犯罪中，犯罪的客体是相同的，侵犯相同客体的两种犯罪行为的危害性的大小之间就具有了可比性，通过这种比较，我们才能确定对该犯罪行为配置怎样的刑罚才是相当的。比如在侵犯财产罪这一类行为中，除了抢劫罪外，盗窃、抢夺、诈骗三种犯罪行为在同一量刑档次上配置的法定刑基本相同，这只是针对这一类犯罪行为来说，我们认为罪刑配置是相当的。另外，还必须通过类罪之间的比较，虽然类罪间的犯罪客体不同，但理论上一般认为不同客体间的重要程度是按下列顺序排列的：生命、身体、自由、财产，等等。正据于此，杀人罪的法定起始刑才会高于伤害罪的法定起始刑。当然，这只是从横向的角度所做的比较，事实上，“相当”还包含纵向角度的比较，即现行刑法与旧刑法的比较。
由此来看，罪刑相当的“相当”是一个比较的概念，其本身并不具有确定性，只能根据与其他罪的比较，才能对某一犯罪行为配置相当的刑罚。但是，比较本身要具有确定性，必须相比的类中有一个是确定的，只有这样，罪刑相当的“相当”才具有可操作性。而对最先确定的那个罪法定刑的评判，实际上是依特定时期的社会现实、伦理道德观念来界定的，因此，从最终的意义上来说，其法定刑的确定也还是相对而言的。这样看来，罪刑相当的“相当”也是相对的。我们还是以侵犯财产罪为例，我们首先必须确定盗窃、抢夺、诈骗罪中某一个罪的最低法定刑量刑档次中法定刑的上限，这样才能确定其他罪同一档次法定刑的上限，而且这一确定必将影响到所有财产法定刑的配置。我国刑法规定盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪最低量刑档次法定刑的上限为3年有期徒刑，为何规定3年？难道规定1年有期徒刑就不合理吗？罪刑相当原则中的“相当”并不能解决这个在刑罚配置上最关键的问题。在这一点上，刑罚功利主义者也未能找到真正的答案，如贝卡利亚和边沁并没有给我们太多有益的启示，他们只是认为，如果人们终归要犯罪，就宁可让他犯轻罪，也不应让他去犯重罪。为了使刑罚的这一威吓目的得以实现，他们按罪行严重性的大小设计了由高到低五个档次的刑罚等级表，认为这样能使罪犯宁犯小偷而不犯夜盗，宁犯夜盗而不实施暴力犯罪。而这种强调刑罚威慑功能的刑罚观，显然潜藏着走向重刑的危险。
二、“相当”与重刑化或轻刑化
因为罪刑相当原则中的“相当”只是一个比较的概念，具有相对性，最终它还必须通过对某一具体个罪法定刑的确定才有可操作的意义。这就势必出现这么一个问题：当对这一“具体的个罪”最低档次的法定刑的上限规定得较高时，那么与之同一类的其他罪的刑罚配置也会随之而较高，其他档次的法定刑也会因此而较高；另外，由于类罪之间在刑罚上也应保持相当的平衡性，如一般重婚罪法定最高刑为有期徒刑2年，破坏军婚罪的法定最高刑则为有期徒刑3年，人们一般觉得这还是符合罪刑相当要求的；但是，假如一般重婚罪的法定最高刑为有期徒刑1年，破坏军婚罪的法定最高刑仍配置为有期徒刑3年，人们就可能会觉得它不那么符合罪刑相当原则了。因此，最终会导致刑法典刑罚结构在整体上的趋重倾向。与之相反，假如对这个“具体的个罪”最低档次的法定刑的上限规定得较低些，那么，不但相应的同一类罪的各档次法定刑配置都会较轻，而且其他类罪法定刑的配置也能保持相应的程度，这样，刑法典刑罚结构在整体上就将趋轻。但是，在这两种情况下，我们又似乎都不能认为它们在罪刑方面是不相当的。这是因为，刑罚量的配置本身就受法律文化传统、伦理道德观念的影响，而这些传统和观念在不同的国家里是不同的，尤其是伦理道德观念在同一国家的不同时期，又存在着很大的变动性，而它们在罪刑的具体配置方面又具基础性的地位。所以，不同的国家或同一国家的不同时期，对罪刑相当的评价标准自然也是不同的。故此，坚持罪刑相当原则并不一定就能排斥重刑化或者轻刑化，重刑化或者轻刑化倾向与坚持罪刑相当原则并不具有绝对联系，因为它们本身事实上是从不同的角度对刑罚进行权衡的结果。 [page]
以前苏联时期的刑法为例，苏俄刑法典及其各加盟共和国刑法典对同一性质行为法定刑的配置情况就能很好地说明这一点。例如，对蓄意杀人罪，判处剥夺自由刑的年限，苏俄刑法典（第103条）规定3－10年，吉尔吉斯刑法典（第95条）和摩尔达维亚刑法典（第88条）规定5－12年，乌克兰刑法典规定为7－15年。对蓄意重伤人体罪，苏俄刑法典（第108条第1款）规定剥夺1—5自由年，立陶宛刑法典（第111条第1款）规定2－7年，吉尔吉斯刑法典（第101条第1款）规定3－8年，而塔吉克刑法典（第111条第1款）规定3－10年。[1]在这里，行为的性质是相同的，即都是对人身造成严重后果的罪行，但配置的法定刑却差别很大，这说明法律文化传统和伦理道德观念的影响在罪刑配置问题上的作用是很大的，同时也说明，罪刑相当原则在具体标准上的相对性。
三、“相当性”标准的不确定性
首先，犯罪的恶性程度难以计量。罪刑相当的第一层含义，是指刑罚应按照犯罪行为危害程度的大小确定刑罚幅度的上下限。问题在于，“危害程度”本身是一个模糊的概念。因为犯罪具有变动性、复杂性，而刑罚一经制定，便呈现出静态性和稳定性。立法者在确定刑罚的轻重时，不仅无法周全地考虑影响犯罪严重性程度的所有因素，更无法预料以后可能出现的新的变化着的情况，企图在变动的犯罪与刑罚之间寻找一种明确的对应关系，那只不过是人们的一种幻想，是徒劳无功的。为了求得罪与刑间比例关系的相称，美国联邦判决指南试图用不同的数量级别反映犯罪的严重性，但迄今为止，还不能说已经完全成功。[2]我国也有学者用数学公式或数字模型对犯罪与刑罚的关系进行量化，提出了“罪行量表”和“罪刑折算表”，然而这些尝试都还处于探索起初阶段，同样也是步履维艰。[3]因此，立法者或司法者在确定刑罚幅度的上下限时，只能根据掌握的影响罪行程度严重性的资料，在刑罚的幅度内确定一个相当的量。
其次，刑罚的威慑力的大小难以确定。在审判阶段对具体犯罪的司法裁量中，除了要考虑报应的因素外，还必须考虑功利性的因素，因为如果人们认为发动的刑罚不具有阻止恶性行为的功能，刑罚也就失去了存在的依据。而刑罚之所以能为人们如此这般的期待，就源于刑罚的威吓功能。而在量刑时，又必须考虑施以多重的刑罚才能对罪犯产生这种威慑力。如果刑罚轻了，就达不到这种效果；而刑罚重了，虽然可以达到这种效果，但也可能因此而造成更大的负面影响。因此，我们必须在刑罚所能带来的利与弊之间进行权衡。正如美国学者赫希所言：“量刑问题不在于是否给以惩罚，而在于给以多重的惩罚。”[4]然而，我们不具有确定以预防为根据的刑罚所造成的损害小于还是大于所避免的损害的能力。现在对刑罚的遏制力的研究最典型的是，衡量特定司法区在特定种类犯罪上的刑罚的变化，考察犯罪率的相应变化，然后再就两者的关联性进行统计。在这一方法上，存在许多难以确定的因素。第一，造成犯罪率高低的原因相当复杂，我们不可能对这一原因作周密的考虑，隐藏因素是必然存在的，这些隐藏的因素对犯罪率高低变化的影响究竟有多大？我们无法确知。第二，即使我们能穷尽犯罪率高低的原因，也无法确定刑罚的轻重与犯罪率高低之间的联系程度。我们只是根据习惯经验认为，人们对严重的惩罚比对轻微的惩罚更易做出反应，但这一经验对刑罚量的确定并无多大的帮助。因为“常识只告诉我们，火炉不可碰，但并未告诉我们300度的火炉的威胁比200度的大多少。”[5]因此，“究竟是轻刑导致犯罪增加，还是犯罪过多，超过了刑事系统有限的人力物力所能负担的程度，因而不得不采用轻刑？原因何在仍然不得而知。”[6]
再次，法官自由裁量的依据不确定。立法中的罪刑规定必须经由动态的司法裁量才能得到具体的实现，这种转变离不开法官的主观能动性的发挥，也就是说，法官在刑罚的具体确认上具有自由裁量权，容忍法官自由裁量权的存在，是为了更好地实现个别公正，也是刑罚个别化的要求。罪刑相当原则虽然要求刑罚的轻重与犯罪行为的危害程度及犯罪人的人身危险性大小相一致。然而，由于不同的法官其个人经历、宗教信仰、专业素养、知识水平等方面的差异，对同一或类似的犯罪行为的严重程度及罪犯的人身危险性大小的理解、判断存在较大的差异。美国刑法学者格鲁克博士曾对新泽西州6名法官在9年多时间内所宣告的7000多件刑事案件进行调查，结果发现：不同法官对类似情况下所犯的重罪案件的刑罚裁量是惊人的不同，甲法官对其所审理的案件36%宣告徒刑，乙法官对其所审理案件的34%宣告徒刑，丙、丁、戊、己各法官对其审理案件的53%、58%、43%及50%宣告徒刑。[7]1950年，在海牙举行的国际刑法及监狱会议上，世界各国代表提出了“为助法官选择合乎个个犯罪人所需要的适当处遇方法，对于犯罪人做判决前的调查是否适宜”的问题[8]。法官自由裁量权的存在，使罪刑相当的“相当”更带有不确定因素，然而，法官的自由裁量权是使静态的罪刑相当转化为动态的罪刑相当不可缺少的阶段，“罪”的变动性使得“刑”的实现永远与自由裁量相伴随。
概而言之，虽然罪刑相当要求刑罚的轻重应与犯罪行为的危害程度和犯罪人的人身危险性相一致，但对“相当”的判断孤立地依据个罪并不能确定，它是综合权衡同种类罪与类罪之间的比例关系，再结合个罪具体情况后的结果，它是一个比较的、相对的概念。因此，在坚持罪刑相当原则的前提下，法典罪刑关系配置既可能向重刑化的方向发展，亦可能向轻刑化的方向发展，但主要的是更易于向重刑化方向发展。事实上，只要在罪行的“危害性”仍予以量化的情况下，刑罚的设置及施行必然会向重刑靠拢，因为对邪恶的憎恨是人类的普遍情感，当这种邪恶针对具体的美好事物时，它不仅伤害了直接的被害人，更伤害了人们追求美好的共同感情，这样，人们对邪恶的憎恨便会无形中加剧。因此，在感情张扬的时候，必须有理性加以适当的调控，无理性的追求一般来说是偏离公正的。以罪刑相当原则为基础的“刑罚适度”说，对罪刑关系的配置并不具有多大的实际可操作性，但是要说明的是，说“适度”不具有现实性和罪刑相当原则的现实困境，并不是否定罪刑相当原则的价值和意义。说坚持罪刑相当原则也可能倾向重刑化或者轻刑化，这也是通过比较得出的结论，是通过与世界刑罚发展趋势及当代各国刑罚轻重状况比较后得出的结论。在各国交往频繁的当今世界，孤立地谈一部刑法典的刑罚结构在整体上是重刑化还是轻刑化或适度化，都是缺乏标准的。但是，即使是重刑化或者轻刑化的法典，只要其罪刑配置上坚持了罪刑相当原则，其刑罚功能的发挥要比罪刑配置不均衡的法典要有效得多，因为它符合一般公正观念的要求。从这一点上来讲，罪刑相当原则应该作为确定刑罚轻重时的一种目标追求，一种实现刑罚公正的追求。 [page]
因此，为了避免使法典刑罚配置朝重刑化的方向演进，有必要对罪刑相当原则在指导思想上加以适当的调控，在刑事政策上确立刑罚结构整体上朝轻缓化方向发展的思想，因为刑罚结构在整体上朝轻缓化方向发展不仅是历史的必然，而且也是当代世界各国刑罚结构调整的基本走向。更为重要的是，它同时符合刑罚人道化的要求，是对人的权利和自由尊重的表现。自由是法律（包括刑罚）所追求的最高价值目标。刑罚惩罚、预防目的的设定必须以此为宗旨。强调报应是使刑罚的设定具有正当依据，强调预防则是使刑罚的发动具有正当规制。但它们最终都必须服务于促使罪犯回归社会的宗旨，如果背离了这一宗旨，刑罚就易于沦为纯粹的政治工具，而“如果法律沦为工具，那么法律的威信就无法建立；法律没有威信，自然就无法产生法律的规范功能。”[9]因此，“在一个自由社会，包括刑法在内的法律，必须最终根据它在促进人的自由发展方面的成效以及在个人成长和发展方面的能力来评价。如果自由要生成，预防犯罪便是所要求的环境保护的一个基本方面。但是，它是一个否定的方面，而且是以忠诚的热情追求但可能予以产生这样一种环境而告终的一个方面，在其中，所有人都安全但谁也不自由。”[10]正因为刑罚既有促成自由的一面，又有剥夺自由的一面，因此，在整体的目标确定上确立轻缓化发展是必然的选择。
刑罚结构在整体上应当趋轻发展，但在刑罚的具体配置上，是否对所有类型的犯罪都配置或判处轻刑呢？答案应该是否定的。因为对于所有的犯罪，刑罚设置片面求轻本身就与罪刑相当原则相冲突的。强调罪刑相当，如上所述，其追求的最终目的是实现自由，但刑罚的设置和判处一味追求轻刑，必然导致重罪轻罚现象，那会造成刑罚功能的缺损，从而影响其作用的有效发挥，使自由无法实现。因此，根据罪刑相当原则，在刑罚轻重问题上的理想选择应该是：对轻微犯罪和一些中等程度犯罪的刑罚配置，向轻刑化（包括非犯罪化、非刑罚化）方向发展；对严重恶性犯罪特别是暴力性犯罪的刑罚配置，向重刑化方向发展，施用严厉的刑罚。究其原因，面对现代社会犯罪量猛增的现实，刑罚这种社会资源由于其本身的代价昂贵，使人们不能回避刑罚节俭性问题，刑事政策思想也要求刑法必须主要针对严重恶性犯罪施用重刑，对其余犯罪尽量考虑适用监禁刑的替代措施。另外，随着犯罪学研究的深入，对犯罪发生的原因必将掌握得更为具体和深刻，预防犯罪的措施也将更具针对性和多样化，刑罚因其本身潜存的损害性，从而在预防犯罪中的作用将越来越弱。从刑罚目的上来看，对轻微、中等程度的犯罪实行轻刑，并不与刑罚的公众报应观念相冲突，相反，却有利于罪犯回归社会目标的实现，还可以节约昂贵的刑罚资源。而对于严重恶性犯罪特别是暴力犯罪施以严厉的刑罚处罚，则可以增强打击力度，这既是有效防卫社会的需要，也有利于充分保障社会公众的自由和权利。因此，从理论层面上看，刑罚结构整体趋轻，具体刑罚配置向轻重“两极化”发展，是实现罪刑相当原则的内在要求。（与谢锡美合作）
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[1] ［苏］A·伊格托夫、H·奥西波夫著，嘉达译：《刑罚在预防犯罪在的作用》，《国外法学》1984年第4期，第11页。
[2]李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第230－235页。
[3]喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第115－117页。
[4] ［美］安德鲁·赫希：《“新古典学派”、罪刑均衡与刑罚的理论根据》，《法学译丛》1986年第2期，第33页。
[5] ［美］安德鲁·赫希：《“新古典学派”、罪刑均衡与刑罚的理论根据》，《法学译丛》1986年第2期，第33页。
[6] ［美］安德鲁·赫希：《“新古典学派”、罪刑均衡与刑罚的理念根据》，《法学译丛》1986年第2期，第33页。
[7] ［美］Sheldon Clueck，张甘妹译：《刑之量定问题》，载蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第829页。
[8] ［美］Sheldon Clueck，张甘妹译：《刑之量定问题》，载蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，五南图书出版公司1984年版发，第828页。
[9]林山田：《法制论集》，台湾五南图书出版公司印行1987年版，第28－29页。
[10] Herbert L .Pacber The L imits of Criminal Sarction .Stanford University Press 1968.转引自邱兴隆：《西方刑罚一体论的九大模式》，《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第2期，第21页。
