一、案例简介及诉讼经过
（一）案例〔1〕简介
1997年7月至1998年8月间，沙头角副食品公司借用深圳“七十一”便利店有限的账户炒股。在股票盈利期间，被告人陈某指示具体经办炒股事宜的下属卓某隐瞒收入，将炒股利润暗中截留在户名为“卓某”和“吴某”（卓某以吴的名义开户）的私人存折上供其支配。1997年9月5日，被告人陈某指令卓某将炒股利润人民币30万元存入由其控制的账户名为“沙付”的存折上，并于当天将此30万元人民币全部提现。（此事其他人均不知情）
（二）争议焦点及法院判决一审法庭上，检察机关提出了证人卓某的证言及相关书证材料，证明陈某利用职务之便，指令卓某将炒股利润30万元存入由其支配控制的“沙付”存折，并于当天全部提现的行为，已经完成了对该笔款项的非法占有，属贪污行为。对此，被告陈某在法庭上辩称其提取的30万元是用作该公司的业务费用，并非占为已有；被告的辩护律师则认为，公诉机关未能证明陈某是将该30万元揣进了自己的腰包，无法合理排除被告人的辩解，应按“疑罪从无”的原则对该30万元不认定为贪污。最终，法庭采信了检察机关的证据，认为被告人的辩解没有任何事实根据，不应采信；律师认为该行为属疑罪的观点同样没有事实和法律根据。认定被告非法占有30万元的行为是贪污。
二、由案例引发的几点法律思考
（一）“疑罪从无”与检察机关的刑事举证责任
我国在1997年的新刑法中确立了无罪推定原则，无罪推定原则的基本要求就是疑罪从无，即当用以证明被告人有罪的证据不足，对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作出对被告人有利的处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担，控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪。我国《刑事诉讼法》的有关条款也体现了这一要求。《刑事诉讼法》第162条第3项规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据上述规定，在司法实践中，如果遇到疑罪的情况，应当作无罪处理，即由控方承担举证不能的败诉后果，辩方不承担证明责任。
按照如上的法律精神，被告人没有证明自己无罪的义务，不能非得要被告人举出证据。但是，有没有特殊情况呢？如果检察官指控一名被告犯有故意伤害罪，在相关事实清楚、证据充分的情况下，被告却说：我没有参与此事，我不在场。仅凭这样一个简单的否认显然不能即时推翻检察官的指控，那么此时由谁来对“我不在场”负举证责任呢？当然是被告。因为控方证据已经能够证明被告人的行为构成犯罪，你说你没有，你就得举证，你就有责任提供相应的证据来说服法官，这种责任是伴随着被告行使辩护权而产生的，此时如果被告针对“我不在场”来进行举证，这时的举证责任就在被告，发生了举证责任的倒置〔2〕。提起刑法上的举证责任倒置，人们自然会想起巨额财产来源不明罪，也因而错误地以为刑事诉讼的举证责任倒置只发生在法律明确规定的这个罪上，实际上，在检察机关指控犯罪充分的情况下，被告因行使辩护权而产生的举证责任倒置是存在的，主要是适用在检察机关运用已知事实适用推定的情况下，如本案中公诉人列举了大量事实推定被告具有主观上非法占有30万元的目的，此外，在司法实践中，还有针对了解法律的推定、否定自杀的推定、排除违法性及可罚性事由不存在的推定、身体精神健全的推定等等，都存在被告人负举证责任的情况。
在举证责任发生倒置的情况下，如果被告（或其辩护人）拿不出证据来证明与检察机关指控相反的事实，仅凭随口说个理由就认为控方的指控不对，法官是不会接受的。本案即是如此，检察机关已就陈污30万元的犯罪事实做了充分的指控，此时被告人提出将30万元用于公务开支，就应当由被告自己承担举证责任，而不仅仅是提出这么一个说法，还要提供用于公务开支的相应的证据，否则不会得到法庭的采取。因此，本案并不存在律师提出的疑罪从无的情况，检察机关的举证责任已经完成，在被告人不能履行举证责任的情况下，法庭采信了检察机关的指控证据。
（二）司法实践中“赃款去向”的认定问题
由于贪污贿赂等职务犯罪的构成都强调行为人主观上必须以非法占有为目的，因此，赃款去向往往成为证明犯罪嫌疑人主观真实目的的重要指标，在侦查和审判过程中起着重要的证明作用。然而，在实际工作中，常常会遇到一些犯罪嫌疑人，尤其是具有一定领导职务的犯罪嫌疑人，在作案手段和占有财物的问题上无法否认的情况下，往往在赃款去向上动脑筋，甚至大做文章，将据为已有的钱财说成“为公开销”、“用于公务”、“经济交往需要”、“业务应酬使用”等等，以此来规避法律，企图逃避法律的制裁。比本案的被告陈，在没法回避自己利用职务，非法占有了公款30万元后，提出将30万元用于公务开支的辩解，因举证不足没有被采信。但是在另外一些案例中，被告人确实提出相应证据的情况下，对其行为应如何认定，如果认可被告将赃款用于公务的说法，是否因此而否定其贪污贿赂犯罪的性质？如果被告提出了部分赃款用于公务，是否要减去相应的部分？司法实践中此类的问题经常可以遇见。对此，一存在几种观点，目前提出较多的意见是否定赃款去向决定论。主要理由为一赃款去向是一种实施犯罪后处分赃款的行为，并非构成该类犯罪的必备条件，根据我国刑法有关贪污贿赂等犯罪构成理论，只要求行为人主体资格合格，主观上有非法占有的目的，客观上有非法占有的行为。至于赃款去向，不应影响贪污贿赂犯罪的构成。二贪污贿赂犯罪构成所要求的主观故意，仅仅是对财物的非法占有，而非占为已有。当犯罪嫌疑人以贪污或受贿手段非法取得赃款，就已经反映出其主观上具有法律所要求的非法占有故意，即使其事后确实将这些赃款用于公务，也难以否认其事先的非法占有的故意。从行为人将非法所得用于公务，也并不能得出行为人主观上不具有非法占有财物目的的必然结论。大量的实践证明，行为人将贪污贿赂所得用于公务，大多是一种掩犯罪的行为，如果过大地强调赃款去向的证明效力，将会限制对职务犯罪的打击力度，严重影响贪污贿赂案件的正常办理。 [page]
笔者基本同意上述观点。贪污贿赂犯罪构成的主观方面仅要求行为人非法占有为目的，而不论这种目的的动机是贪图享受还是急需用钱，是为公还是为私。试想一个人想尽方法，采用隐蔽、见不得人的手段，冒着犯罪坐牢的风险去贪污、受贿，其当时的主观心理难道会是为了日后用于公务开支？行为目的和动机是两回事。假设一个人为了给失学的儿童捐款买书而去抢劫，你能因为他的善良动机否认他实施的非法占有他人财物的行为吗？更何况腐败分子的动机绝非如此高尚。另外，一味强调赃款去向的公私性势必会扩大检察机关的举证范围。如前面分析，检察机关在证明30万元被陈某过隐秘的方式暗中控制后就完成了指控，如果认为赃款去向决定犯罪构成，则检察机关仍要对这一问题继续举证，这样显然无限扩大了检察机关的举证范围，不符合法律和司法实践的客观要求。
注释：
〔1〕本文引用案例为本院办理的陈某贪污、私分国有资产案中涉及陈某贪污30万元的部分〔2〕关于刑事诉讼中存在举证责任倒置，也有人认为应当说是一种证明责任负担，不是倒置。但无论如何，都承认特殊情况下被告（辩方）承担举证责任。
