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  内容摘要:滥觞于中世纪英国大宪章的罪刑法定主义,在1997年我国修订刑法典时被写入新刑法,从而实现了罪刑法定的立法化。但是,立法化并不等于司法化。近年来时有发生的有违罪刑法定的判决提示人们:罪刑法...

  内容摘要:滥觞于中世纪英国大宪章的罪刑法定主义,在1997年我国修订刑法典时被写入新刑法,从而实现了罪刑法定的立法化。但是,立法化并不等于司法化。近年来时有发生的有违罪刑法定的判决提示人们:罪刑法定在司法化过程中陷入了困境,它在发挥防止国家刑罚权的不当行使,保障人权等机能方面显得相当微弱。本文以为可消解罪刑法定与社会危害性理论的冲突、严格限制刑法解释的范围、解决好司法独立的问题,使罪刑法定走出当前司法化过程中的困境。(全文共7500字)

  一、司法困境

  罪刑法定主义被近代刑法学之父费尔巴哈经典地表述为"无法律则无刑罚","无犯罪则无刑罚","无法律规定的刑罚则无犯罪"。1810年的《法国刑法典》最早以条文的形式规定了罪刑法定主义,其后,世界大多数国家开始仿效,纷纷在本国的刑法典中确立罪刑法定主义。我国在1997年修订刑法典时,在刑法第3条明文规定了罪刑法定主义,实现了罪刑法定的立法化。事实上,罪刑法定的最大价值体现在刑事司法中能够被严格遵守,以防止国家刑法权的恣意发动对公民人权的侵害。但是,轰动一时的"龚建平黑哨案"的判决让笔者清醒地认识到:尽管我国刑法已经实现了罪刑法定立法化,但要在刑事司法实践中真正按照罪刑法定的要求办案,仍有一段艰难的路要走。

  "龚建平黑哨案"不仅在当年的体育界,而且在法律界也引起了不小的反响。龚建平原系首都体育学院教师、国际级足球裁判。2002年12月19日,北京市宣武区人民检察院以公司企业人员受贿罪对龚建平提起公诉。宣武区人民法院依法组成合议庭对案件进行了审理。经审理查明,2000年至2001年间,龚建平在受中国足球协会委托履行全国足球甲级联赛主裁判期间,先后收受他人给予的财物共计人民币37万元。法院以受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑10年。针对本案,认为龚建平应被定罪的一派与认为在我国现有法律框架下,龚建平的行为根本不可能构成犯罪的一派展开了激烈的辩论。虽然龚建平最终还是被判了刑,但在笔者看来,本案的判决大有可商榷之处。

  龚建平收受他人财物的行为是否构成犯罪?根据我国的刑法理论,判断一个行为是否构成犯罪,可从犯罪构成的四要件,即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体进行考察。犯罪构成的四要件必须同时具备,才能构成犯罪,缺少其中任何一个要件,都不可能认定为犯罪。

  在"龚建平黑哨案"中,不管是公诉机关起诉的公司、企业人员受贿罪,还是法院最终认定的受贿罪,其中颇有争议的一点是,龚建平的身份是否符合这两罪的犯罪主体要件。可惜的是,在现有我国法律框架之下,笔者并没有找到龚建平,一个足球裁判员是受贿罪或公司、企业人员受贿罪犯罪主体的有利证据,倒是在根据现有法律规定,只能得出足球裁判员不符合受贿罪或公司、企业人员受贿罪的主体要件的结论。

  根据我国刑法理论,公司、企业、人员受贿罪的主体是公司企业工作人员。具体是指有限责任公司股份有限公司的董事、监事和职工,以及国有公司以外的企业职工。而公司企业是以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的法人,有别于国家机关、社会团体这类机关法人。但是,中国足球协会是在民政部注册的社会团体,显然不是公司或企业,那么,受中国足协委托从事足球比赛裁判的龚建平当然也就不可能是公司企业人员了。另一方面,也很难把龚建平认定为受贿罪的主体,因为并没有哪部法律规定中国足协是国家机关,虽然根据《体育法》的规定,中国足协可以对违反纪律的运动员及俱乐部给予一定的处罚,但这并不能作为中国足协是国家机关的充足证据。更为重要的是,龚建平也不是中国足协的工作人员,他的主业是体育教师,只是在业余时间,受中国足协委托从事裁判工作,为足球比赛提供技术服务,而并非国家工作人员所从事的公务活动。所以认定龚建平是国家工作人员显然相当牵强。做出这样的判决也是有违罪行法定的要求的,使罪行法定在司法化的过程中陷入了困境。

  二、困境原因分析

  造成罪刑法定原则在司法实践中不能得到有效遵守的局面,是多方面原因起作用的结果。但笔者以为,以下应该是"首当其冲"的两个原因。

  (一)刑法理论的缺陷

  探求犯罪的本质一直是刑法学者们不懈努力的目标,德日刑法在关于犯罪的本质的探究中形成了法益侵害说与义务违反说的争辩,前一说认为刑法保护的各种利益即是法益,只有"侵害或者使法益蒙受危险的行为才是犯罪" 。与此相对,后一说主张"犯罪的本质不是法益的侵害,而是义务的违反。" 在这两种学说的论争中,目前占据上峰的是法益侵害说。不过,有学者尝试对此两种学说进行折衷来说明犯罪的本质。"关于犯罪的本质,基本上要根据法益侵害说,且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识,但是对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪,为了补充法益侵害说,有必要并用义务违法说。"

  我国刑法理论继受于前苏联,自成一体。在说明为什么将某一行为规定为犯罪时,我国刑法理论使用社会危害性这一概念,并将社会危害性认定为犯罪的本质特征,即某一行为被刑法规定为犯罪,原因在于它具有社会危害性。而且在认定犯罪时,也更主要地检讨行为是否具有社会危害性。所谓社会危害性"是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征" 。作为前苏联法律政治化的产物的社会危害性,在被我国1979年刑法所借鉴之后,即在我国的刑法理论中占据了重要的位置,并且在相当长的一段时间内,成为我国刑法中类推制度存在的理论根据。其原因在于,当某一行为存在一定的社会危害性,但刑法并未将其规定为犯罪,因而不具有刑事违法性的时候,如果将社会危害性理论贯彻到底,必然得出要通过类推对这种行为予以定罪的结论。由于1979年刑法规定了类推制度,社会危害性理论并未受到学界的批评,相反,得到了高度肯定。但是,修订后的刑法废除了类推制度,确立了罪刑法定原则,因此,社会危害性理论开始受到质疑,其与罪刑法定原则的冲突更是受到关注。在刑法已经明文规定了罪刑法定的情况下,一味坚守社会危害性理论必将会影响罪刑法定在刑事司法实践中的彻底体现。而实际情况是,在我国司法实践中,确实存在不少突破法律的规定而以行为是否有社会危害性作为认定犯罪的标准的情况。举一例说明之。被告人朱某于2002年4月29日至5月10日期间,利用事先查获的被害人陆某、赵某夫妇在国泰证券上海营业部的资金账号和股票交易账户密码,非法侵入并篡改了股票交易密码,然后将陆、赵夫妇的股票、基金全部抛出,买进其他股票,并多次进行买进卖出的股票交易。2002年5月16日,当被告人朱某再次侵入陆某的股票交易账户时,被发现抓获,朱如实供认了全部的犯罪事实。案发时陆、赵夫妇账户内的股票市值为225.51万,而陆、赵夫妇4月26日账户内的股票、基金如果不交易保持到5月16日市值应为245.48万,由于被告人的恶意交易共造成陆、赵夫妇资金损失达人民币19.7万余元...... 法院对本案审理后认为:被告人朱某为泄私愤而非法侵入并修改他人股票交易账户,然后采用高进低出恶意买卖的手法使他人资金受到损失,数额巨大,其行为已构成故意毁坏财物罪。因此,法院以此罪判处被告人有期徒刑1年6个月,宣告缓刑2年。但是,我国刑法中的故意毁坏公私财物罪中的"财物"应理解为有形财产和特定的无体物,而非如本案中所涉及到的股票、基金等这种代表了一种财产权的无形财产权利。因此,"对于被告人的行为,刑法并无相应的明文规定,根据罪刑法定原则,应当对被告的行为作出无罪认定" 。所以,有学者认为,将这种不应该认定为犯罪的行为认定为犯罪是受到了传统的社会危害性理论的影响。"因为行为具有较为严重的社会危害性,所以应当是一种'犯罪',既然是犯罪,那么在刑法中必然有这样的刑法条文和罪名与之相对应。" 于是,就找个有点类似的罪名套上去,故而导致了社会危害性与罪刑法定原则之间的冲突,使得罪刑法定原则很难得到有效贯彻,进而也不利于法制的发展。李海东博士一针见血地指出:"社会危害不仅通过其'犯罪本质'的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且在实践中对于国家法制起着反作用。"

  (二)未能真正实现司法独立、法官独立

  作为罪刑法定原则思想渊源之一的三权分立学说,要求立法权、行政权、司法权三权分立,司法权实现独立。由立法机关制定法律,审判机关依照法律定罪量刑。作为一项制度性法制文明成果的司法独立的价值在于追求个人自由与保障公民权利。"自美国按照三权分立的整体架构推行司法独立的运作模式,直到第二次世界大战以前,司法独立的制度性魅力得以充分地展现,司法高度权威性、独立性和建构其下的司法活动的专业化、司法官的职业化,以及建立在上述条件之上的司法的公正、公平和对维持良性的社会秩序,实现人类最大化的自由与权利所起到的关键性作用。" "司法独立是司法诸制度中的最亮点" 。但在中国悠久的历史长河中,却找不到司法独立的影像。在古代中国,立法、行政、司法都被长官独揽,审判活动也常常受到长官意志的影响。清季西法东渐之后,受西方先进法律理念之影响,有识之士们开始关注中国司法制度之改革。梁启超指出:"行政、立法、司法三权鼎立,不相侵轶,以防政府之专恣,以保人民之自由。" 因此,在此背景下,清政府及以后的民国政府都进行了司法方面的改革,以求达致司法独立之目的。但中国几千年积下的弊病,不可能轻易除去,以致影响到当下中国的司法制度,影响到司法独立的实现,而"罪刑法定原则并非只是一句法律口号,如果没有制度保证,罪刑法定原则只能流于形式。" 司法独立恰是实现罪刑法定的制度性保证。因为实现司法独立、法官独立将意味着司法机关的人、财、物将不再受制于有关行政机关,司法活动也就不会受到行政机关等外界因素的影响,才可能谈及法官依照罪刑法定原则,在刑法的框架内从事审判活动。否则,类似于"张金柱交通肇事逃逸案"的案件审判将不可避免地会发生,同时法官独立也意味着法官要对自己的审判承担个人责任,而非原来的集体责任,因为集体责任实际上就是无责任,这也怎加了法官的使命感与责任感,利于罪刑法定的实现。因此,诚如陈兴良教授所言:"在这个意义上,司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。"

  三、困境之出路

  罪刑法定原则虽然已被写入了我国的刑法典,但通过以上的分析,我们可以清楚地看到,由于种种原因的存在,使得罪刑法定原则并未得到有效贯彻,其防止国家刑罚权的恣意发动,保障公民人权等机能的发挥受到限制。我国现在正在进行依法治国的建设,要保障人权和自由,罪刑法定原则,这一刑法的最基本原则,就应该得到有效的贯彻。笔者认为,可以通过以下几点,来改善罪刑法定在司法化过程中的困境。

  (一)完善刑法理论

  社会危害性理论的产生与当时的社会环境是紧密相连的,为了维护社会秩序,为了新生政权的巩固,在当时可以说无可厚非。但时过境迁,当今刑法的发展大势乃是注重对人权的保障。显然,社会危害性理论是与此相悖的,也是与罪刑法定相对立的,况且"社会危害性是一个政治的评估""它并不是一个法律规范上的概念" 。因此,为了有效贯彻罪刑法定原则,有学者提出放弃社会危害性概念,移用西方的法益及法益侵害。 认为法益比社会危害性具有优越性,表现在:其一是规范性,法益侵害是以刑罚评价为前提的,具有规范性,某种行为未经刑法评价,就不存在法益侵害的问题;其二是实体性,法益侵害描述的是犯罪的实质内容,既可以避免犯罪概念的形式化,又可以防止对犯罪实质作超规范的解释;其三是专属性,法益是刑法专属术语,而社会危害性是社会学、政治学术语。但是,法益概念及法益侵害也有其不足之处,德日刑法学中居于重要地位的法益概念,自最早由毕恩鲍姆使用之后,得到大多数学者的亲睐。然而, 如有学者指出,在检讨法益概念后发现,法益概念也有其缺陷,其一,法益概念的不明确性。其二,法益概念的抽象化。以至以法益概念为基础的法益侵害也陷入了难以自圆其说的尴尬境地, "(一)法益侵害说将违法性的实质看作对法益的侵害或威胁,那么究竟当这种被侵害或遭到威胁达到何种程度才算是犯罪呢?如果一味不分程度对侵害法益的行为一律都界定为犯罪,那么这显然是与'法律不会立会琐细之事'的法律格言相悖反,这样做后果必然是'过大的限制公民的自由,会造成国民的激愤。'......(二)还应看到,除了'琐细的事'之外,并非其他任何法益侵害都被视为犯罪,如果把有些侵害或威胁法益的行为也作为犯罪予以规制,我们的生活可能会静止下来。" 因此,笔者以为以法益及法益侵害替代社会危害性似有不妥。

  有学者指出社会危害性可作如下分类:立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性。 认为立法者那里的社会危害性,是指立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及以往同犯罪作斗争的经验在观念上认为某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性,而司法者那里的社会危害性是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。但笔者以为社会危害性只仅仅指立法者那里的社会危害性,在制定刑事法律时,立法者便以行为的社会危害性为标准来考虑应否将某一行为规定为犯罪。所以,社会危害性的作用只体现在刑事立法阶段,在刑事司法阶段,应以刑事违法性及犯罪构成来认定犯罪,有学者指出,社会危害性与刑事违法性最终是统一的,"立法机关将其认为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性的行为规定在刑法中,使之具有刑事违法性;司法机关根据刑事违法性认定的犯罪行为具有应受刑罚处罚的社会危害性。" 易言之,社会危害性的意义在立法机关规定犯罪的时候,得到了充分的表,而司法机关在认定犯罪的时候,则依据行为的刑事违法性。当然,具有刑事违法性的行为肯定具有社会危害性,但具有社会危害性的行为,则不必然有刑事违法性。这也是在司法过程中不能使用社会危害性的一个原因。

  (二)严格限制刑法的解释

  法律的滞后性是成文法不能克服的局限,面对日新月异的社会和不断出现的新的违法犯罪现象,刑法必须作出反应,为弥补刑法的这种滞后性,对刑法进行解释,以使其适应新的社会环境是必要的。在刑法的解释问题上,主要存在着主观解释论和客观解释论。前者是旧派的主张,认为刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思,一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。后者认为刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标,即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。在罪刑法定主义的理念下,笔者以为客观地解释论较为可取。诚如张明楷教授所言:"立法原意并不十分明确,因为立法者不是一个人,而是一个集体,即使是一个人立法,探求立法原意也是个自我认识的过程,自我认识也是一种解释,它不比其他地解释来得容易,的确可能比其他地解释更难"。 鉴于此,只有将刑法的解释目标定位在刑法条文客观上所表现出来的意思,才是使刑法条文相互协调的最好方法。但是,即便是坚持客观的解释论,也存在一个在多大限度内对刑法进行解释的问题。罪刑法定作为反对封建刑法罪刑擅断的产物,它"被期待者能够防止超过一般人的预测范围的刑罚权的不当行使。" 因此,对刑法的解释应该在国民的可预测性的范围之内。如将同性之间的性交易解释为卖淫,进而将进行这种活动的行为认定为组织卖淫罪显然超出了国民的预测可能性范围,因而是有悖于罪刑法定的。司法实践中大量的在国民的可预测性之外的解释,不仅侵犯了公民的人权,也是使得罪刑法定在司法化过程中不能德奥有效贯彻的因素之一。所以,欲使罪刑法定走出当前的困境,还要严格限制刑法的解释,而限制的基点就是国民的可预测性,即对刑法条文的解释不能超越国民对它的可能的预测范围。

  (三)真正实现司法独立

  民愤与媒体固然会影响司法独立的实现,但是这些毕竟只是外部因素,按照马克思哲学理论,只有内因才能决定一事物。因此,从制度上保证司法独立的实现才是最重要的。笔者以为可以从以下几个方面进行改革以实现司法独立。1、制定保障人民法院独立的配套制度。在法官的任免制度上,可借鉴国外的法官任期终身制,保持法官职位的稳定,非依法定条件和严格程序,法官不得随意被解除职务;提高任命机关的级别,由上级人民代表大会作出,避免地方干预;由地方行政机关拨款改为国家财政统一拨款,避免司法机关在财政上受制于地方;改革法院的设置,将法院设置由按行政区划设置转变为跨行政区域设置,明确划分地方法院与中央法院两大体系,组建可以超越地方利益的中央法院、大区法院。2、制定保障审判独立的制度。为了保障审判权的真正独立,应逐步赋予主审法官一定程度的自主权, 赋予主审法官一定的独立办案权,法官依法审判不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,强化合议庭的审判职能。强化合议庭职责或扩大法官职权主要针对的是审判分离的做法。审判分离,权责无法统一,无法真正贯彻法官责任制,错案追究制度难以执行。由于集体负责制在事实上形成了无人负责的局面,容易培养依赖情绪,无法激励审判人员认真负责、公正无私、积极进取的精神,因此我们应该强化合议庭职能,放权给审判员。

  字面意义上的罪行法定尽管重要,但更重要的是在刑事司法中真正贯彻罪刑法定原则,如此,这一刑法核心原则的真正价值和魅力才能得以体现。

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