由于存在两种犯罪主体——自然人和单位,因此有必要明确自然人与单位共同犯罪的存在范围,不能将本是自然人之间的共同犯罪误认是自然人与单位共同犯罪;也不能将本是自然人与单位共同犯罪误认是自然人之间的共同犯罪。单位能否以从犯的形式出现在只能由自然人才能构成的犯罪中,例如单位帮助自然人实施盗窃、抢劫、故意杀人等典型的自然人犯罪,笔者对此持否定态度。单位与单位内部自然人之间存在双层次的关系,单位内部自然人既有依附于所在单位的一面,也有其独立性的一面,某种意义上讲,单位内部自然人的独立性还要强于依附性。在单位犯罪没有被法律明文规定的场合,可以处罚直接责任人员。但之所以处罚直接责任人员并不是因为直接责任人员具备单位犯罪的主体资格,而是单位内部成员与单位特殊的独立性关系所致。
换言之,单位内部成员虽然依附于单位而存在,但单位内部成员的意志本身对于形成单位整体的意志具有一定的影响力。在单位犯罪的过程中,单位内部成员具有相当的意志自由以及行动选择,其存在作出一定合法行为的期待可能性。正是由于直接责任人员具有相对的意志自由和行动选择,单位内部成员也因为自身的行为而得以犯罪化。在单位构成犯罪的情况下,直接责任人员因为单位犯罪行为的评价而获得可罚性评判,这也是我国法律为什么要在单位犯罪中处罚直接责任人员的理由所在。在单位不构成犯罪的情况下,单位内部成员也可因为自身相对独立性的行为而被评价为犯罪。在单位盗窃的场合,单位内部成员为单位利益而实施盗窃,在这一盗窃犯罪事实中也就具有单位行为与自然人行为的双重意义。从整体上看,是单位盗窃;从局部看,就是自然人盗窃。
综上,笔者认为,在只能由自然人才能构成的犯罪中,例如盗窃、诈骗、故意杀人等犯罪,自然人系犯罪的主要实施者,自然人之外的单位出于单位利益的考虑,由单位内部成员帮助自然人实施此类犯罪,由于刑法对此类犯罪没有规定单位犯罪,因此单位不能构成此类犯罪的从犯。虽然单位不能构成从犯,但是单位内部成员的行为构成犯罪并无任何问题。因此,单位内部成员在只能由自然人才能构成的犯罪中,如果起次要或者辅助作用的,可构成从犯。当然,这种情形时的共同犯罪已不再是自然人与单位之间的共同犯罪,而是自然人与自然人之间的共同犯罪了。
