避险过当是紧急避险制度的一个重要问题。刑法第21条规定：紧急避险超过必要限度造成不必要的危害的，应当负刑事责任。但应当减轻或免除处罚。这是我国法律对避险过当行为的规定。避险过当与紧急避险同属紧急避险制度的重要组成部分，两者具有相似性，主要体现在行为的避险性上。避险过当行为与紧急避险行为都具有行为的避险性，因而避险过当同样具备紧急避险的某些特征如：起因条件、时机条件、正当性条件、对象条件等。同时,因为避险行为超出了必要限度而使其性质由正当合法的有益行为转化为具有严重社会危害性的行为，从而具有犯罪性。
避险过当行为是一种犯罪行为，它具有以下两方面的特征：
1、避险过当行为具有主观罪过性。避险人主观上存在避险的正当目的，但同时也负有避免避险行为超过必要限度造成重大损害的义务。行为人疏于履行该义务致使损害结果发生，其对避险过当的结果持有放任或过失的心理态度，具有主观罪过性。
2、避险过当具有客观的、严重的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，这是避险过当行为与紧急避险行为的本质区别。从客观上讲，避险行为的强度、后果已超过必要限度,给受损害的法益造成了不应有的损害从而危害了社会，违背了法律对避险行为合法化的要求。
“超过必要限度造成不应有的危害”是决定行为是否构成避险过当的标准。超出必要限度造成重大损害的构成避险过当，应当追究刑事责任，如未超出必要限度造成损害就不能构成避险过当。我国刑法并未对避险过当的必要限度作出明确规定，按照目前的刑法理论和司法实践，必要限度的标准就是：紧急避险引起的损害应小于所保护的利益。理由是：紧急避险是两个法益的冲突，只有牺牲较小的法益来保全较大的法益，才有益于社会，才符合刑法规定紧急避险的目的。如果被损害的法益大于或等于被保护的利益，避险行为就会失去正当性，从而构成犯罪。
所有的避险行为都会涉及两个或更多的法益冲突，如何衡量两个冲突的法益的大小呢?法律未作出明确规定，一般而言，衡量法益大小应遵守以下原则：
1、同性质的法益中，财产利益可以用其价值大小来比较。在人身权利中，生命权具有最高价值，一切公民的生命权都具有绝对平等的价值，乞丐的生命价值与国王的生命相等。其次是身体健康，再次是人身自由。
2、不同性质的法益衡量比较复杂，只能依据社会的一般价值观念来判断，重大的公共利益高于个人利益，人身利益高于财产利益。[page]
对于上述刑法理论，笔者提出以下两个问题以供研讨：
1、在损害的法益等于保护的法益的情况下，如何判断行为的社会危害性的有无?
2、在损害的法益等于或大于保护的法益的情况下，如何确定行为的社会危害性的大小?
在损害的法益等于保护的法益时,是否构成紧急避险过当?
第一个问题世界各国刑法存在不小争议，我国的刑法理论和实践都有一致认为这种情况下构成避险过当，应当追究刑事责任。但一些外国学者如日本的大塚仁、福田平认为避险人“其行为所产生的危害应不超越他想避免的危害程度,尽管比较法益大小往往是困难的，却不外乎根据法律秩序的整体精神去作客观的合理的判断。关于这一点，存在着是否能牺牲他人性命拯救自己生命这一深刻的问题。但是对于人的生命，在法律上都认为价值完全相等，因此可以肯定它属于紧急避险。这种观点主张避险行为所造成的第三人的法益损害，不得超过由紧急避险保护的法益。也就是说：在损害的法益等于保护的法益时，避险行为不构成避险过当，不属于刑法的评价对象。笔者认为该种观点更符合我国刑法的精神和立法目的,现以牺牲他人生命保全自己生命的情况来说明其正当性：
首先，从紧急避险保护的法益来看，生命具有最高价值，应当得到最充分的尊重和保护。如果将避险人的生命权排除在紧急避险的保护范围之外，有悖于法律保障人权的精神。其次，从法益的整体来看，虽然避险人保全自己的生命是以牺牲死者的生命为代价，但事实上也使自己的生命免于死亡。我们讲生命是无价的，同是无辜的人，避险人和死者的生命应当具有同等价值。因此如果我们把刑法所保护的法益量化的话，在这种情况下只是由于业已存在的、非避险人的原因致使一个生命丧失，避险人的行为在实质上并未使法益从整体上受到更多损害，其行为不具有实质的社会危害性，从而不具有犯罪性。再次，求生是人类最基本的本能，在人的生命受到急切的威胁时，任何求生手段都有是可以使用的，也是合乎自然法则的。基于此，我认为在此情况下避险人的行为固然有悖于传统的伦理道德，但不应受到法律的谴责，尤其是来自于刑法的强烈谴责。如果作为人类文明成果的法律要求人们在生命受到威胁时自动放弃，那么我们有理由认为这样的法律是反自然的、不正义的。
由此可以得出一个结论：当避险行为损害的法益等于所保护的法益时，可以成立紧急避险。不能构成避险过当，不应当追究行为人的刑事责任。
在损害的法益大于保护的法益时,是否必然构成避险过当?[page]
现在来讨论第二个问题，在损害的法益大于保护的法益的情况下，如何确定行为的社会危害性大小?
严重的社会危害性是犯罪行为的本质特征。社会危害性指的是行为对社会所保护的利益造成侵害或招致危险。社会危害性的程度则是对被侵害的或可能被侵害的利益的大小进行的评价。某一个具体行为的社会危害性在外观上是通过该行为对犯罪客体造成的直接损害表现出来。根据罪刑法定原则，立法者在将某一行为犯罪化时，必须明确地设定该罪的构成要件。而对客体造成的损害则是构成要件的必要内容。这种损害内容直接决定着行为的社会危害程度，同时也决定着行为的违法性。但构成要件仅是一般地、抽象地论述法律的命令和禁止的对象行为。这种违法性的认定仅仅是一种法律上的原则推定。即凡是符合构成要件的行为原则上就是违法的.但是如有阻却违法性事由的存在,就可以使符合构成要件的行为不再具有违法性③。如紧急避险，从形式上看，行为侵害了第三人的合法权益，具有违法性。但从行为的实质上看，该行为旨在保护其他重大的合法权益。正如苏联刑法法学者多马欣说“对紧急避险避难状态下实施的行为进行评价时应当从行为对整个社会的危害和利益出发.当然,在紧急避难状态下所实施的行为,对蒙受直接损失的个人来说，是有害的，但是这种行为对整个社会来说，是不会有危险和损害的，因为他保护了更重要的法益”④。
由此可见，在确定避险行为的社会危害性时，应从行为对整个社会的危害或利益进行整体衡量。具体地讲，如果是同性质的法益冲突，社会危害性可以量化到被保护的法益与损害的法益之间的差额，而不是简单地以避险行为对第三人的合法利益造成的直接损害来确定其社会危害性。这种评价模式是建立在避险行为的正当性目的之上的，对于合法的紧急避险行为和构成犯罪的避险过当行为同等适用。
这种社会危害性的评价模式与现行的刑法理论产生了冲突。我国刑法理论和司法实践把避险行为划分为紧急避险和避险过当。紧急避险是法律支持和鼓励的合法行为，避险过当行为则是一种犯罪行为，应受刑罚处罚。据此，我们可以得出一个结论：一个避险行为如果不是合法的，那么它就一定是犯罪行为。这种非此即彼的判断表面上泾渭分明，实质上却造成了避险过当行为范围的不当扩大。在对某一避险行为进行刑法上的评价时，它的路径与其他行为是不同的。对其他不具有违法性阻却事由的行为进行评价时，只需判断行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。而对于紧急避险行为的评价，不仅要判断行为是否符合某一犯罪的构成要件,还需要对行为的社会危害性进行具体的判断，即法益权衡。法益权衡的对象是两个冲突的法益.法益权衡的结果是行为实质社会危害性的有无、大小程度。当行为没有实质的社会危害性时，即阻却违法性。在认定行为有社会危害性,即损害的法益大于保护的法益的情况下，仍需进一步判断行为的社会性危害性程度，是否达到刑法某一具体犯罪构成要件确定的标准。如未达到该标准，就不能成立犯罪.这里的社会危害性的评价依据只能是被损害的法益与保护的法益之间的差额,而不是行为造成的直接法益损害.在损害的法益大于保护的法益时，行为依据其社会危害性程度的大小可能成立犯罪，也可能只是一般违法行为。严重的社会危害性是犯罪行为和一般违法行为最本质的区别所在,尚未达到刑法规定的严重危害程度的行为只是一般违法行为,不具有犯罪性。现行紧急避险理论认为在损害的法益大于被保护的法益时，一律成立避险过当，构成犯罪，这与刑法的基本原理是相悖的，它实质地取消了犯罪行为与一般违法行为的区别，致使避险过当行为的外延不适当地扩大，涵盖了所有的具有一般违法性的避险行为。这于紧急避险的立法目的是不符的。 [page]
结论
综上所述，在整个紧急避险行为体系中，存在着三种性质不同的避险行为：合法的紧急避险行为，具有一般违法性的避险行为，具有犯罪性的避险过当行为。后两种行为造成的法益损害均超出所保护的法益，具有一定的社会危害性。需要注意的是：此时确定行为社会危害程度的依据不再是行为造成的全部法益损失，而是损害的法益超出被保护的法益的那一部分法益损失。如果超出部分较小，比如少量的财产损失或相对轻微的人身伤害，就无需作为犯罪由刑法来调整，而可以作为一般违法行为在民事法律或行政法律的范围内予以解决。现行的紧急避险理论注重研究紧急避险和避险过当这两类行为,忽略了仅具有一般违法性的避险行为。而把这一类社会危害性尚未达到严重程度的行为归入到避险过当的范畴，于刑法理论似有不符。笔者认为刑法21条规定的必要限度并不是以保护的法益为标准,不应有的损害也不是指避险行为造成的全部直接损害.基于这种认识,通过对避险行为社会危害程度进行分析,把被损害的利益等于保护的利益的避险行为归入到合法的紧急避险之内,把仅具有一般违法性的避险行为排除在避险过当之外,从而明确避险过当的范围是:法益冲突的差额部分符合某一犯罪构成要件的避险行为.这个范围界限遵循紧急避险制度的立法目的,严格地依据罪刑法定原则,从理论上清晰地将避险过当这类犯罪行为与其他的避险行为区分开来.本文重新界定避险过当的范围,旨在抛砖引玉，引起刑法学者对该问题的思考，以完善紧急避险制度。
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