我国刑法理论通说认为：紧急避险是一种为保护较大的合法利益而对较小合法权益造成损害的行为[1]，之所以在立法上却认定该行为为违法阻却事由(排除犯罪性的行为，下同)，是因为紧急避险行为虽然具有形式上的违法性，即该行为完全符合犯罪构成，但是却不具有可罚性，即该行为不具有社会危害性。通说一般认为社会危害性是指犯罪行为人对客体造成的法定的实际损害或现实的危险状态 [2]。也就是说，紧急避险行为人的避险行为虽然对合法利益造成了侵害，但是因为该行为是为了保护较大的利益，所以通说认为该行为没有对客体造成法定的损害或危险，换句话说就是没有对侵害法益。我们可以看出，通说的认定包含的基本观点是：
只注重结果的认定原则及方法使刑法犯罪论倾向于客观归罪。我国刑法在渐渐地从主观主义向客观主义倾斜，但是有些方面在没有摆脱主观主义的影响的同时，也存在着矫枉过正的情况。这种情况就表现在紧急避险的限度认定上有一定程度的客观归罪。客观归罪就是把客观上发生的实际危害作为犯罪的基本条件。。[3]这样就割裂了主客观要素的联系，不可避免地会在认定上倾向于功利主义，从这个基点出发来看紧急避险，我们可以得到以下几个命题：
(1)作为是否成立犯罪的判断标准，社会危害性的有无是以价值的大小为基准。功利主义的目标就是尽可能地使利益最大化，那么能够增加社会利益的就是对社会有益的，而对社会利益的损毁当然地具有社会危害性。紧急避险行为是为保护较大利益而侵害较小利益，使社会总体利益最大，因此对社会来说，紧急避险是对社会有益的行为，自然不具有社会危害性。
(2)从紧急避险的限制条件来看，必要限度是两个相互冲突的利益的大小比较。如果为了保护一个较大利益，那么避险行为是有益的，反之为了保护一个较小利益而侵害一个较大利益，就是避险过当，是对社会不利的。怎么样衡量利益的大小呢?通说认为判断是否避险过当就是只看两个利益的价值大小，所谓的价值也只是经济上的价值。
上述作为紧急避险的基本问题，要想对该领域问题进行研究，就不能回避这些问题。
对通说的反观与重构
紧急避险作为一种违法阻却事由，在其成立上并没有多少争论，但是紧急避险之所以被认定为违法阻却事由，却不无商榷的余地。我们认为通说的理论是有错误的，本文拟从以下几个方面说明。
一、关于紧急避险的性质我们有不同于通说的看法。紧急避险是以牺牲无辜第三人的较小的法益为代价的(对行为人自己的合法利益的自主舍弃本文不作讨论，对他人利益的救助和对自己利益的救助别无二致，故本文不做特别说明)，而该第三人对行为人所遭受的不法侵害并没有任何责任，也不负有任何的救助义务，而且该第三人也不可能从避险行为中取得利益，自然也不应该承受任何风险。当然避险行为有利于社会总体利益最大化，但是这种行为很显然是强加于第三人头上的一种灾难性后果，即使他遭受的损失能够得到事后回复或者赔偿，也很难说避险行为对第三人来说是正义的，而法律的目标和价值就是及于每一个人的正义而非是功利主义所说的只要能够得到社会总体利益最大就可以舍弃哪怕一个社会成员的合法利益(一个人可以决定适当的取舍，但是一个社会是由不同的人组成的，不会也不可能在满意度上达成绝对的共识，如果说为了增加大多数人的利益而去侵害少数人的利益，很难说这个社会是正义的)，因此我们可以说，紧急避险也是具有社会危害性的行为，允许对紧急避险行为进行再避险和正当防卫就是有力的证据。[page]
当然，指明紧急避险是具有社会危害性的行为并是我们不认同紧急避险为一种违法阻却事由，实在是因为在实践中社会危害性是一种很空泛的概念而不利于把握[4]。我们提倡用法益侵害的观点来说明。紧急避险是为了保护自己的法益不受侵害而不得已侵害无辜第三人的法益的行为，是一种转嫁危机的自救行为，本质上是一种法益竞争的结果，即是正当对正当的关系。虽然这会对第三人的法益造成侵害，违反了及于每一个人的正义原则。但是对社会总体来说，在不可能采取及时有效的救济手段的情况下，如果说不也许紧急避险作为公力救济的补充而存在，将致使损害进一步扩大，“两害相权取其轻”，“使我们忍受一种不正义只能是在需要它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能” [5]，再者说，第三人所遭受的损失可以得到事后赔偿，因此我们在立法上认定紧急避险是对社会有益的适法行为，它的社会危害从而也被谦抑了。之所以认定紧急避险为适法行为，我们认为主要有以下几点原因：
(1)在现代社会中，人人得有保护其人身以及财产权利不受侵害的权利，这是人权的基本内容。正为了保护这些权利，国家设定了许多的法律规范，这些规范就是合法利益遭到侵害的救济途径，公力救济是救济的主要方式。但是当公力救济不能及时有效地进行救济的情况下，如若坐以待毙，坐等事后公力救济，势必会造成更大损失，对社会来说，这种损失扩大了利益总合的减损，对受损人来说，扩大部分的损失是不应该的。比如说，某甲被歹徒持刀追杀，误入一死胡同，胡同里居民大门紧闭，是选择破门而入或者是翻墙入内，还是就此不动，让歹徒对自己伤害或杀害，再等司法机关将歹徒绳之以法为自己伸张正义呢?答案不言自明。所以可以看出在这种时候，允许紧急避险的存在是合理的。
(2)允许有严格限制的紧急避险行为能够实现社会利益的最大化(这里所说的利益不只是经济利益，我们认为利益是指一切能够满足人的正当需要实现人的价值的生活利益，是和法益属于同一个范畴的)。如果一个社会被组织得能够实现帕累托最优，即是在不损害任何一个社会成员的利益的情况下，增加社会总体的利益总和，而这些利益是及于每一个社会成员的。当然这种情况我们还没有发现，不过我们可以退而求其次，对社会成员的损害确实能够增加社会总体利益，这种利益能够使他受益，而且他所遭受的损害能够得到合理的赔偿。对于紧急避险来说，它存在的目标就是为了避免不必要的损失，把侵害对社会造成的灾难性后果控制在最小范围。 [page]
(3) 允许紧急避险的存在体现了刑法是尊重人性的。人性自爱，势为必然。对一般人来说，自己的利益肯定会高于他人的利益的。“人情爱己，出于不能，法律不能反乎人情，强吾人舍己之法益而保存他人之法益。[6]”所以，允许紧急避险的存在，而不认为其是违法行为，是基于人性的自保本能，默许遭受现时侵害权利人进行自力救济而使之为法律上的放任行为。
二、在认定方法上，我们可以看出纯粹利益评价的功利主义方法是有缺陷的。
首先纯粹利益评价的前提是必须要有一个大家都能够认可的评价基础，即是要有一个公正的价值准则。虽然我们在经济利益上大家的看法没有太大的不同，但是有许多利益并不一定能够用经济利益衡量，在这些问题上，对这些利益的评价也会因人而异，以至于在一个利益上有很大分歧而不能达成共识，这样就会使这种方法要么图具形式而不具有实践意义，要么就使这种方法有很大的局限性而不能实现公正;其次这种认定方法隐含着一个问题，就是说，首先有一个大家公认的价值准则，而这个准则是被大家所遵守，是客观的不能带有任何的主观色彩的，因为经济利益是客观的，100万就是100万，无论是谁的钱，都不能改变其价值。但是利益不可能完全是客观的，马克思主义认为，人是具有积极的主观能动性的，如果说一切都是客观而不带有任何主观色彩的话，那么就有可能会抹杀人的主观能动作用，因而我们认为这种评价方法对于紧急避险这种特殊的违法阻却事由是不适宜的。
(1)紧急避险是基于情势紧急而发生，所谓情势紧急是指法益正在遭受现时不法侵害或威胁，非采取避险措施无以避免侵害后果的发生或进一步扩大，也就是说，避险行为人处于迫不得已的境地，我们这里所说的迫不得已，是除非加害于第三人外别无所谓救济之途径。[7]正是因为情势紧急的存在，紧急避险才得以成为违法阻却事由，但是在避险的结果中，却没有体现出情势的紧急状态，这在逻辑上是有问题的。避险的发生，是因为避险行为人认为自己保护的法益要大于避险行为所损害的法益，行为人眼中的利益是主观利益，他能够认识到的他人同等或者稍微大的利益肯定没有自己的重要，这种判断出于人之常情，也是合乎公众的心理预期的。如果说行为人明明知道自己要保护的利益是微不足道的，那么就不存在紧急避险了，只能是故意犯罪，比如说为了保护自己的100块钱而致无辜第三人死亡。
通说认为必要限度就是要求利益的均衡，就是避险行为所侵害的利益一定不能大于所保护的利益，这是来自苏联的影响[8]。我们认为这是不妥当的，在紧急状态下，并不会有多少人能像法学研究者这么冷静从容地采用专业方法比较利益的大小而决定是否采取避险行为，对避险行为人在惊慌失措的情形下还作如此要求，显然是对行为人的不公正。我们认为界定必要限度，必须要把紧急状态的危难程度与法益权衡结合考虑。[page]
(2)之所以在认定立法上不考虑情势的危急状态，是因为我国刑法所坚持的原则就是主客观相统一，在犯罪构成中，主观要素处于决定性的地位。“根据物质第一性，思维第二性的原理，人的意识和意志是受社会物质条件决定的，人的行为必然要受到客观外在条件的制约……但是客观条件并不能注定某人只能实施这种行为而不能实施那种行为……究竟实施这样的行为或者不实施这样的行为，需要通过意识和意志的积极作用来实现，人完全有选择的自由。[9]”因为认为行为人有完全的行动选择自由，而得出行为人的行动选择必然是合乎立法意旨，进一步得出的结论反映在认定方法上就是纯粹利益评价，因为没有必要再考虑人的主观要素了。如果说不考虑情势危急而使行为人所处的惊慌失措的状态，那么行为人的主观恶性就很难排除。如前所说，紧急避险基于情势危急而发生，避险行为人在这种状态下，对利益的正确评价会大打折扣。在一起交通事故中，甲为避让乙的摩托车，而将自己驾驶的卡车撞向路旁的候车亭，致使数人受伤。这个事故被定性为紧急避险应该没有异议，因为甲的行为完全符合紧急避险的构成要件。我们可以把这个案件做一个分析：这个案件被认定为紧急避险的前提就是如果不采取避险措施，摩托车驾驶员就可能丧命，这是甲的避险行为的出发点，但是事实上乙并不一定就丧命，有可能受伤也有可能安然无事，只是丧命的可能性最大;再从避险结果来看，在甲的看法中，撞到候车亭并不会致人丧命，事实上也是如此，但是也不能否认确实有可能致人于死地，很显然，前后两者的利益衡量是以甲的价值观为准则的，如果甲的看法有所不同，那么后果也有很大的出入。对于甲来说在这种情况下，他的行为几近乎本能，他不可能得出精确的结果来决定是把摩托车司机撞死还是去撞候车亭，他所形成的利差衡量结果只可能是大，小或者是差不多。
避险行为方式的不同选择也会导致不同的损害后果，而行为人的思维方式以及个人习惯和能力的不同也将导致避险行为的千差万别。某甲被歹徒追杀，跑来跑去逃不脱，在路上呼救却没有人救助，不得已将一骑摩托车妇女拉下来，然后骑摩托车逃脱。在避险方式的选择上，某甲的可能选择包括：
非针对该妇女的行为有：1，夺取一辆自行车但1是某甲要考虑骑自行车自己能不能逃脱;2夺取另一辆摩托车，他要考虑的是自己能不能夺取得到，以及自己能不能驾驶。针对该妇女的行为也有多种选择：1将其拉下来，这种方式不一定会损害其人身;2将其推倒，这样有可能会损害其人身;3将其打倒，这样肯定会损害其人身。很显然这几种造成的损害各各不同，但是某甲无论采取哪种行为，均属于正当的避险行为。对于这类案件除了考虑行为人本身的主观因素之外，是不能得到圆满的解释的。[page]
过当的认定原则及方法之坚持
一 我们认为，认定行为人采取的避险行为是否超出必要限度，必须要将当时的情势紧急之状态与法益权衡结合起来考虑。
(1) 法益权衡是避险行为得以发生的主观要素之一。上文说过，避险行为是否发生要看在迫不得已的情势下，受侵害人权衡他要保护的法益与避险行为所损害的法益孰大孰小，这样不可避免的就会带有一定程度的主观色彩，但是主观意识和意志要受到现实条件和公众心理预期是否认可的限制。如果某人被歹徒追杀而无路可逃，他可以针对任何客体进行避险，因为此时受到威胁的法益是人的生命;但是如果说某人为使其携带的1000元现金免遭抢劫而侵害第三人的相差不多的财产，超过一些也是可以认可的，因为抢劫不可避免地要侵害人身权利，但是如果他采取的避险行为致使第三人伤残乃至死亡，虽然抢劫也会侵害人身，但是抢劫的目的只是财产，因此这是任何一个正常人都能够很快判断出来的过当行为，即使当时的情势十分危急，他所权衡的结果也应当是不能明显(显而易见地)超出社会一般人所能够得出的评价结果，即使这1000元对他来说十分重要，他也只能选择前一个方式放弃后一个方式或者寻求事后救济。因此我们认为对避险行为是否过当的认定必须以普通人的法益权衡能力为基础。
(2)在结果认定中对情势危急之状态的重要性之坚持。紧急避险的目的是保护法益，避开不法侵害。这是在过当认定中必须要认识到的。所谓的必要限度，就是避险行为足以避险，但是不得使损害后果明显扩大。在实践中，避险行为人因处于惊慌失措的心理状态，对情势危急程度往往失于夸大，反应过激，采取的避险措施也往往会使损害后果有一些扩大，但是这种后果以他的看法是必要的。例如前文提到的某甲被追杀，误入一死胡同案中，如果某甲是个正常人，他采取的措施极可能是翻墙而入，但是他有可能认为入内也不一定是安全的，他还得继续采取有效措施。在这时候就有两种可能:一是歹徒也跟着翻墙而入继续追杀他，此时某甲的继续措施就是有效的，二是该歹徒放弃追杀，那么此时某甲的继续措施是否有效呢?我们认为歹徒是否入内，并非在某甲能够预料之内，因此他的继续措施是有效的，毕竟紧急避险是一种放任行为，过于限制有违本意。
总的说来，避险行为所保护的法益略微小于所损害的法益，但如果所采取的避险措施在必要限度之内，该避险行为不为避险过当。即使避险行为保护的法益远大于该行为所侵害的法益，但如果采取的措施明显超过必要限度，那么也应该认定该行为为避险过当。因为避险行为作为放任行为，具有很大的危险性，所以在避险行为是否过当的认定中，，必须在法益权衡的前提下，结合情势考虑，就是要把避险行为限定在必要限度内。[page]
二 法益权衡应该依据什么标准呢?怎样考虑不同性质的法益——如生命和公共利益[10]? 毫无疑问，刑法作为社会规范的底线避险要坚持人身权利高于一切的原则。因为人身权利是一切权利的基础和载体，没有人身权利，一切权利就无从谈起。但是有人认为，为了保护一个人的生命安全，而毁坏一个现代化的工厂是不应该的，也是不正义的。这里隐含着一个问题，就是人有差别的，如果这个人是个巨富比如说比尔 •盖茨，或者说这个人是一位政要呢?有鉴于人身权利的不可再生，在遭到损害后不可能再恢复的情况，为切实保护人身权利，我们认为有必要重申这个原则。
在紧急避险中，对法益大小的权衡和比较认定要适当地考虑社会心理预期和当事人各方的主观要素，但是所有这一切都要被限制在该原则之内。现在我们来回答前面的问题，不同种类的法益之间比较避险要遵循人身权利(这里所指的人身权利不包括人格权)高于财产权利的原则，从全部法律秩序的精神予以合理判断(团藤重光)。 [11]德国刑法第五十二条和五十四条，匈牙利刑法第七十七条第八十条认为，必须是为保护人身权才得以实施避险行为;希腊刑法也做了类似规定。西班牙刑法第八条和丹麦刑法第四十条认为，避险行为针对的必须是财产权利而不能为人身权利。从各国立法我们看出我国对人权的保护而有待于改进。结合现实情况我们认为，在实践上我们应该遵循的原则是:避险行为所保护的法益可以是人身权利也可以是财产权利，但是为保护人身权利可以针对一切权利进行避险，为保护财产权利只能针对财产权利，针对人身的避险行为只能是能够回复的轻微人身伤害行为，而不能造成重伤害乃至死亡。
紧急避险的民事责任和避险过当的刑事责任
一 紧急避险的民事责任
紧急避险作为违法阻却事由，得以免除刑事责任，但是避险行为对第三人造成了灾难性的后果，因此避险行为所造成的损害应由险情引起人或者避险行为人来承担。
首先我们要明确避险行为所造成的侵害后果，我们认为对后果的认定不仅要考虑所受损害，还要考虑到无辜第三人因损害所损失的可能利益。例如:甲为保护30 万元的现金，而避险于丙一古董车中，致使该车完全损毁，不值一文。该车市价30万元，乙出价30万元丙不肯割爱，该买主出60万高价，始得首肯，约定于被损毁次日交割。这个案件应该被认定为紧急避险，因为避险行为人不会也不可能知道关于该车有这么一个契约。但是如何确认侵害后果呢?如果说只是以市价认定将致使丙的利益无故减损，这是对他的不公正;以60万元的价值来确认会使甲认为自己很冤枉，，但是在该案中，甲作为受益人应承担避险所带来的风险，丙与险情并无任何关系，自然不应该承担风险。之所以承认他的行为维持紧急避险，是因为对他当时的价值评价能力不能要求过高，但是60万元的损害是现实的，所以不能再以他的主观认定为基准，而是以避险行为所引起的所有侵害为基准。[page]
其次，赔偿计算我们认为应该为无辜第三人的主观计算。避险行为因为行为人主观法益权衡而决定是否发生，而与此无任何关系的第三人却因此致祸，在认定上我们坚持以所有损害为基准，那么在赔偿计算中，我们相应地也应该坚持无辜第三人的主观计算。在上述案件中，如果对丙进行市价赔偿，将是对丙的不公正。在避险行为致使无辜第三人人身损害时，也应该坚持主观计算。人身损害下，以某甲人身只能属于某甲而不能属于某乙，计算损害时，惟有考虑主观特别因素一途而已:人身损害以与特定主体主观特别因素永相牵连，损害着计算遂非主观方式莫属[12]
避险过当的刑事责任
避险过当不是一个独立的罪名，要结合实际情况分别对避险过当行为确定罪名。
避险行为之所以具有可罚性，是因为必要限度之外的行为已经突破了阻却违法的底线。作为放任行为，任何过当行为对社会对相对人来说都会造成灾难性的后果。所以必须要严格限制。在确定罪名时，应该结合情势危急程度和法益权衡的结果以及行为人的认识情况。
在上述原则之下采取避险行为而致的避险过当，根据行为人对他所引发的损害之扩大的心理状态是处于过失还是故意，确定该行为的过失犯罪罪名或者故意犯罪罪名。在量刑时，只能针对超出必要限度的部分，可以根据情节减轻或者从轻判处。
对违背原则采取的措施，即为保护财产而致使无辜第三人死亡或者伤残的，均不得被认定为紧急避险，均得被认定为故意犯罪，但是在量刑时，可根据所保护的法益，减轻或者从轻判处。
[1]高铭暄主编：《刑法学》北京大学出版社1998年，P142。
[2]高铭暄，马克昌主编《刑法学》中国法制出版社，1999年，P136。
[3]赵秉志，吴振兴主编，《刑法学通论》，高等教育 出版社，93年版，P43。
[4]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社97年，82P。
[5]正义论，罗尔斯，何怀宏等译，社会科学出版社，P4。
[6]翁国梁，中国刑法总论，正中书局，民国59年，P118。
[7]翁国梁，中国刑法总论，P120。
[8]别利亚耶夫，科瓦廖夫主编《苏维埃刑法总论》中译本，马改秀，曹子丹等译校，群众出版社，1987年版，P187：紧急避险所造成的损害必须轻于所避免的损害。
[9]高铭暄主编《刑法学》法律出版社，1984年2版，第145页以下。
[10]木村龟二主编：《刑法学词典》顾肖荣等译，上海翻译出版公司，91年，P201。[page]
[11]同上注
[12]曾世雄著<损害赔偿法原理>中国政法大学出版社2001年第一版 P169。
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