一、案情简介
张某在担任某杂志社社长期间，于１９９７年１月至１９９９年１月，利用职务上的便利，采取签假名、冒用他人签名的手法，将从财务处领取的应返还给会员单位的会费占为己有，共计１１万余元。某区法院于２０００年７月以贪污罪，判处其有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处没收财产３万元。２００２年１２月，某区检察院以张某在上述期间还有２５万元的贪污罪行再次向法院起诉。
二、主要问题
１．检察机关是否可以对遗漏的同种罪行再次起诉，换言之，该起诉行为是否违反一事不再理原则？
２．对行为人同种罪行应如何处理？
三、评析意见
（一）检察机关对遗漏的同种罪行能否再次起诉，是否违背一事不再理原则，应视具体情况而定。
在司法实践中，尽管依据刑事诉讼法规定，检察院在审查起诉的时候，必须查明有无遗漏罪行；在法庭审理的过程中，发现遗漏罪行的，应当要求法庭延期审理。实践中，因主观原因，如认识上的差别等，或因客观原因，如证据上的不足等，发现刑罚执行完毕后行为人还有同种罪行没有被起诉的情况是存在的。这在对连续犯、同种数罪、常习犯、惯犯处理上体现的尤为明显。本案就属于此类情形。
在现代社会，刑法的机能表现为惩罚犯罪与保障人权两方面。从第一层次出发，有罪必罚是其当然的结论。因此?对于遗漏的罪行，无论是同种罪行，抑或是异种罪行都要处罚是其必然的要求。从第二个层次出发，任何人不因同一犯罪再度受罚，即一罪一罚也是其当然的结论。两机能在实践中一般是和谐统一的，但不能排除两者之间存在冲突的情形。由此，能否对遗漏的同种罪行再次起诉、进行审判，关键就在于判断是否违反一事不再理原则。如能作出否定的回答，则可以再行起诉、审判。
一事不再理原则作为一项为现代各国所普遍确立的刑事审判基本原则，是指任何人不因同一犯罪受双重起诉、处罚，即对被告人的某一犯罪事实科处刑罚以后，不能重新以该犯罪事实为根据再度起诉、科处刑罚。该原则中的“理”不仅体现在起诉、审判方面，也体现在科刑上。其中的“同一犯罪”，从严格意义上来说，是指完全相同的一个犯罪事实，而不是指同一罪名的犯罪，即被告人和犯罪事实都同一。
对于因主观认识上的差别而导致刑罚执行完毕前发现行为人还有没有被起诉的同种罪行，笔者认为，此类犯罪事实已经进入控方的视野，已经作为一案处理，只是由于对罪与非罪的界限，不同的人有不同的理解，尤其是对于那些罪刑比较模糊的界域更是如此。若再次进行起诉，有违前述一事不再理原则的精神，不利于对被告人权益的保护。 [page]
对于因徇私枉法、客观原因而导致刑罚执行完毕前发现行为人还有没有被起诉的同种罪行，笔者认为，可以再次进行起诉。因为后发现的同种罪行与已经处理的属于一犯罪的两部分事实内容，对已发现的部分事实进行处罚，是对同一犯罪中不同的事实部分进行相应的处罚，并不意味着是对相同犯罪事实进行重复评价。
就本案而言，被告人２５万元贪污罪行因证据方面的原因在２０００年未被起诉，在２００２年因证据补强得以发现，属于客观方面遗漏的同种罪行，对此可以再次起诉，不违背一事不再理原则。
（二）对遗漏的同种罪行应按数罪并罚处理。
对连续犯中，一部分犯罪事实已经判决，在执行刑罚过程中又发现另一部分犯罪事实该如何处理，学界与实务界有不同观点。有观点认为，犯罪事实的一部分经判决确定后，他部分再被发现的，如判决确定的是主要的部分，遗漏的他部分即次要部分不再审判；如遗漏主要部分，出现判刑畸轻的结果，可撤销原判决，依审判监督程序再审。因为，连续犯是以一罪论处，不可分割，不能同时存在两个有效的判决。还有观点认为，当法院已经根据刑法的规定以连续犯论处后，在刑罚执行过程中，发现判决遗漏了部分犯罪行为的，不宜再将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑，但在刑罚执行完毕后，则可以将遗漏的罪行作为独立的犯罪定罪量刑。
前述观点中提出依审判监督程序再审，笔者认为不妥。审判监督程序，是指法院、检察院对已经发生法律效力的判决或裁定，发现在认定事实或适用法律上确有错误，依职权提起并由法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。其中认定事实上确有错误，一般指判决、裁定对案件的主要事实或在重大情节的认定上发生错误。另根据刑事诉讼的构造，法院只能就公诉机关起诉的事实进行审判。就本案而言，后发现的２５万元贪污罪行根本未被起诉、未经审判，受到起诉、审判的是１１万余元。对１１万余元贪污罪行的审判，认定事实清楚、采信证据确实充分、适用法律得当，不应适用审判监督程序再审。在刑罚执行过程中，发现判决遗漏了部分犯罪行为的，不宜再将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑的观点，笔者也认为不妥。连续犯中的每个行为都有独立成罪的可能性，弃之不论无异于鼓励犯罪分子隐瞒犯罪，同时与有罪必罚的刑法功能相悖。
既然如此，应该如何处理呢？笔者认为，应适用刑法第七十条的规定，对后一部分犯罪事实作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚；已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。这是因为： [page]
刑法第六十九条、第七十条都是有关数罪并罚制度的规定。数罪并罚制度，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。适用该制度必须具备以下要件：一是前提要件，即一人犯数罪。数罪的判断标准，我国刑法理论通说采取犯罪构成标准说，凡具备两个或两个以上犯罪构成的，就是数罪。二是时间要件，即数罪必须是在刑罚执行完毕以前发生。三是原则要件，即按照法定的原则决定应执行的刑罚。联系本案，能否适用数罪并罚，关键之一就在于判断是否为数罪。
本案中发现的张某２５万元贪污罪行与已经处理的１１万余元贪污罪行应视为连续犯。所谓连续犯，是指行为人出自连续的同一故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪。根据刑法理论通说，连续犯属于裁判上的一罪。裁判上的一罪指一行为构成数个犯罪或者数行为构成数个犯罪，在刑罚的处断上，依一罪科处的情况。也就是说，本来犯了数罪，而在诉讼上与裁判上作为一罪科处刑罚。换言之，连续犯实质上属于数罪，只是为了避免并科的缺点，仅科以一个刑罚。连续犯的理论并不是犯罪单复的问题，而是刑罚单复的问题。对连续犯按一罪处罚是一个原则，适用于判决宣告前发现的一系列连续犯罪事实。但如果在判决宣告后，刑罚执行完毕前，又发现漏掉行为人判决前实施的其它同种犯罪事实，则不能将同种犯罪作为“裁判的一罪”。因为它们毕竟符合同一犯罪的数个犯罪构成。在这种情况下，有必要恢复其数罪的本来面目。对同种罪行是否可以并罚的问题，刑法理论界观点不一。有否定说、折衷说等。
我国刑法修订前后对“判决宣告以前一人犯数罪的……”的“数罪”都未明确规定是同种罪行，抑或是异种罪行。最高人民法院１９９３年４月１６日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”但该“批复”为新刑法实施前颁布，在新刑法实施后能否适用呢？笔者认为答案是肯定的。１９９７年修订的刑法对数罪并罚制度，与１９７９年刑法相比，并未对其进行实质性的修改。根据１９９７年３月２５日最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》中规定“如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判中，在没有新的司法解释前，可参照执行”的精神，笔者认为可参照该“批复”，对本案中发现的同种罪行予以并罚。 [page]
四、余罪处理制度
必须正视的是，与按一罪处理相比，对遗漏的同种罪行按数罪并罚处理，客观上可能会加重对被告人的处罚。问题的关键就在于我国刑法中缺乏有关余罪处理的制度。
余罪处理制度是一种补充处罚制度，是指对犯罪分子在判决宣告以后发现（包括刑罚执行完毕前、后发现）判决宣告以前还没有判决的同种罪行进行处理的一种制度。主要适用于：判决宣告以后，发现被判刑的犯罪分子还有同种罪行没有被判决且应当追诉的；或者被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内及期满，发现判决宣告以前尚有同种罪行没有被判决且应当追诉的；或者在假释考验期内及期满，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前尚有同种罪行没有被判决且应当追诉的等几种情况。此情况下，应当先撤销原判（或缓刑或假释），再撤销与发现事实属同种罪行的判决，将几部分犯罪事实合并，重新判决。已经执行过的刑期应当计算在新判决决定的刑期之内。
