从控辩交易看公法私化
摘要:
本文通过对控辩交易制度的介绍开始,讨论该制度的定义，性质，历史沿革等基本问题。再引入公私法划分的学说，先概述公私法之划分及其表现，进而对公法私法化提出笔者个人的见解，最后从该角度对控辩交易在我国适用之利弊进行讨论。
关键词：控辩交易，公法，私法
正文：
控辩交易概述
控辩交易（Plea Bargaining），即检方在审判前与被告及其律师进行谈判，以撤诉，降低指控或建议法官从轻量刑为条件换取被告的有罪供诉，从而避免开庭审判的制度。
控辩交易制度发端于美国。二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。1970年，美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下来。但辩诉交易制度的确立和发展在理论界引起了广泛的争论，拥护者和反对者的力量都很强大，在实践中也未顺利推行。1973年，阿拉斯加州检察长命令全州所有检察官停止参加辩诉交易。“全国刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国呼吁争取在1978年之前废除辩诉交易。当然，辩诉交易并没有停止。目前，联邦和各州90%的案件是以辩诉交易结案的。这即是控辩交易制度的历史沿革。
控辩交易的内容大体上可以分成以下种：1
1. 罪名的交易----以轻罪或者对被告人今后生活不会造成恶劣影响的罪名起诉换取被告人认罪；
2. 罪数的交易----检察官将本来应指控的数个犯罪改为仅指控其中的一个罪行以换取被告对此罪的承认；
3. 刑罚的交易----检察官承诺向法官建议对被告人适用较低幅度的刑罚。
控辩交易的程序，可以简略概括如下：
1. 检察官在审讯时提出交易请求（要约），如若被告人同意，则向法庭提交协议；
2. 法庭公开协议，并记录控辩协议之存在；
3. 法庭通知被告人其接受或拒绝协议，并申明由此将产生的所有后果；
4. 如若同意协议，法庭在传讯或审判的其他时间通知有协议存在。
控辩交易从形式上看，是刑法审判程序上的一项制度，具有刑法强制性之特点，但其从本质上来看，却是检方与控方在一定的利益协商下达成的一项契约，即检方以其强大的自由裁量权换取被告方的认罪。其间充分体现了“契约”双方的自主意志及意思表示。控辩交易一旦达成，控辩双方可以说就是达成了项合同，双方在此之后都对合同的履行负有不可推卸的义务。
公法与私法划分学说概述
公法与私法之划分主要存在于大陆法系国家，是大陆法系划分法律部门的基础。英美法系起初并无此划分传统。但随着两大法系的日渐靠拢，该学说亦逐渐为英美法系之法学家们接受。
公法与私法之划分始于古罗马，最先由乌尔比安提出。他认为“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”。于是，从法律保护何人利益的角度，世间诸法由此被区分为公法与私法，这一说法便成为大陆法系的传统被传承下来。然而，随着时代的变迁以及法学理论的发展，除乌尔比安的分类标准之外也出现了一些其他的说法，比如从法调整的主体之间的关系为标准，调整国家与公民之间以及国家机关各部门之间关系的法为公法，调整私人与私人之间的关系的法为私法便是新说之一。
控辩交易体现公法私化
公法与私法的划分，体现了两种法在各个方面的种种区别。但是，两者之间的界限并非绝对且清晰的。自该种划分学说确立后不久，反对者的声音便同时产生并始终与其相伴，因为在某些领域中，所谓的公法与私法的界限并不总是十分分明。而随着人类社会的发展以及法律事件的逐步复杂化，很多问题如果单纯只用公法或私法的理念与方法进行解决，往往其效果都不够理想，比如资本主义自由经济发展到一定程度后出现的垄断等不良现象单靠私法的自主调节方法明显难以顺利改善。这时，公法与私法便开始步出各自的领地，向对方伸出援助之手。这就使得公法与私法开始出现相互渗透的趋势，所谓的公法私化或私法公化现象便随之显著起来，经济法与环境法等部门便是体现其趋势之例证。
在大多数学者的理论中，所谓的“公法私化”指的是指代原本只局限于调整政府与私人关系或政府各部门关系的公法在一些案例中转为调整私人间关系的情形，比如宪法在诉讼中的适用便是一例。而笔者在此所认为的“公法私化”与之不同，并非从法调整的主体之角度，而是从其本身制度的性质之角度来探讨公法私化这一现象的。笔者认为能够从控辩制度中得见公法私化之迹象之缘由，将在下面论述。
不管按照哪种标准来划分，由统治阶级以国家名义颁布的，以维护其统治及阶级利益为目的的，规定刑事罪名，刑事责任及刑罚处罚的法规总和----刑法----都是不折不扣的公法。因此，刑法生来就具备极大的国家强制性。其以义务为主的价值本位决定了在刑法面前，任何个人都只是被统治管理的低阶主体。被告人在接受占有正义之名的国家之审判之时，便决定了其处于被动地位，于是在刑法法律关系上，检方与控方间的地位便很难有平等可言。
然而，在公法性极强的刑法之程序制度中存在的控辩交易制度却是例外。本人在前文已经提及，控辩交易制度，实质上是控方与检方在协商之下达成的一项契约。首先，为了达成协议，控辩双方必须以平等协商的姿态坐在谈判桌前，二者之间不存在任何的隶属关系；其次，对于协议的生成，同商业协议一样，同样由控方要约，辩方承诺，双方以自愿为原则，充分体现了个体的自主性；其三，双方通过各自作出一定让步，以满足对方的需求，完全是互利双赢关系；其四，控辩交易由双方之诚信为基础，任何一方的失信都会使协议无效。综上可见，控辩交易都有私法上所谓“契约”的思想贯穿始终，很明显，从这一点上看，控辩交易这一公法制度实质上是由私法的理念指导的，是在用私法手段调整公法关系。因此，说控辩交易制度是公法私化的表现，不失妥当。
从公法私化角度看控辩交易制度之引进
控辩交易制度在美国实施已久，一直毁誉参半，近年来亦引起了国内法学界不少注意，对是否应该引进该制度，很多专家学者已经展开了充分的讨论，故笔者在此不加引述。本文要着重讨论的，是透过公法私化的利弊讨论引进控辩交易的可行性。[page]
从公法私化角度，先看其利端。
弱化刑法的强制成分，使得被告人的认罪收到更好的悔过效果。公法由于其“公”的特点，在实施之时更多地倚仗国家机器之力量，使得其不可避免地带有浓厚的强制色彩。被告人在强大的控方压力下，往往出于种种考虑或畏惧而供诉罪状。然而，在这种情形下招供的被告人，心中很容易产生不服从及逆反心理，这样一来，即使罪犯依法受到刑罚处罚，在其内心深处未必就会诚心悔过，更有甚者还可能加剧其对社会的仇恨，进一步增加其危险性，为其刑满后回归社会埋下危险的火种，刑法对其本人的教育作用亦因此减弱。相反，如果采用控辩交易制度，被告人便能够在平等无压迫的环境下反思，进而承认自己的罪行，这样不仅体现了司法机关对被告人作为“人”的尊重，更能使得被告人在自我反省下认识自身过错以及社会对其的宽容态度，树立改过自新的决心。这样一来，对犯罪分子的处罚便能收到更好的效果。
不管按照哪种标准来划分，由统治阶级以国家名义颁布的，以维护其统治及阶级利益为目的的，规定刑事罪名，刑事责任及刑罚处罚的法规总和----刑法----都是不折不扣的公法。因此，刑法生来就具备极大的国家强制性。其以义务为主的价值本位决定了在刑法面前，任何个人都只是被统治管理的低阶主体。被告人在接受占有正义之名的国家之审判之时，便决定了其处于被动地位，于是在刑法法律关系上，检方与控方间的地位便很难有平等可言。
然而，在公法性极强的刑法之程序制度中存在的控辩交易制度却是例外。本人在前文已经提及，控辩交易制度，实质上是控方与检方在协商之下达成的一项契约。首先，为了达成协议，控辩双方必须以平等协商的姿态坐在谈判桌前，二者之间不存在任何的隶属关系；其次，对于协议的生成，同商业协议一样，同样由控方要约，辩方承诺，双方以自愿为原则，充分体现了个体的自主性；其三，双方通过各自作出一定让步，以满足对方的需求，完全是互利双赢关系；其四，控辩交易由双方之诚信为基础，任何一方的失信都会使协议无效。综上可见，控辩交易都有私法上所谓“契约”的思想贯穿始终，很明显，从这一点上看，控辩交易这一公法制度实质上是由私法的理念指导的，是在用私法手段调整公法关系。因此，说控辩交易制度是公法私化的表现，不失妥当。
从公法私化角度看控辩交易制度之引进
控辩交易制度在美国实施已久，一直毁誉参半，近年来亦引起了国内法学界不少注意，对是否应该引进该制度，很多专家学者已经展开了充分的讨论，故笔者在此不加引述。本文要着重讨论的，是透过公法私化的利弊讨论引进控辩交易的可行性。
从公法私化角度，先看其利端。
弱化刑法的强制成分，使得被告人的认罪收到更好的悔过效果。公法由于其“公”的特点，在实施之时更多地倚仗国家机器之力量，使得其不可避免地带有浓厚的强制色彩。被告人在强大的控方压力下，往往出于种种考虑或畏惧而供诉罪状。然而，在这种情形下招供的被告人，心中很容易产生不服从及逆反心理，这样一来，即使罪犯依法受到刑罚处罚，在其内心深处未必就会诚心悔过，更有甚者还可能加剧其对社会的仇恨，进一步增加其危险性，为其刑满后回归社会埋下危险的火种，刑法对其本人的教育作用亦因此减弱。相反，如果采用控辩交易制度，被告人便能够在平等无压迫的环境下反思，进而承认自己的罪行，这样不仅体现了司法机关对被告人作为“人”的尊重，更能使得被告人在自我反省下认识自身过错以及社会对其的宽容态度，树立改过自新的决心。这样一来，对犯罪分子的处罚便能收到更好的效果。
不管按照哪种标准来划分，由统治阶级以国家名义颁布的，以维护其统治及阶级利益为目的的，规定刑事罪名，刑事责任及刑罚处罚的法规总和----刑法----都是不折不扣的公法。因此，刑法生来就具备极大的国家强制性。其以义务为主的价值本位决定了在刑法面前，任何个人都只是被统治管理的低阶主体。被告人在接受占有正义之名的国家之审判之时，便决定了其处于被动地位，于是在刑法法律关系上，检方与控方间的地位便很难有平等可言。
然而，在公法性极强的刑法之程序制度中存在的控辩交易制度却是例外。本人在前文已经提及，控辩交易制度，实质上是控方与检方在协商之下达成的一项契约。首先，为了达成协议，控辩双方必须以平等协商的姿态坐在谈判桌前，二者之间不存在任何的隶属关系；其次，对于协议的生成，同商业协议一样，同样由控方要约，辩方承诺，双方以自愿为原则，充分体现了个体的自主性；其三，双方通过各自作出一定让步，以满足对方的需求，完全是互利双赢关系；其四，控辩交易由双方之诚信为基础，任何一方的失信都会使协议无效。综上可见，控辩交易都有私法上所谓“契约”的思想贯穿始终，很明显，从这一点上看，控辩交易这一公法制度实质上是由私法的理念指导的，是在用私法手段调整公法关系。因此，说控辩交易制度是公法私化的表现，不失妥当。
从公法私化角度看控辩交易制度之引进
控辩交易制度在美国实施已久，一直毁誉参半，近年来亦引起了国内法学界不少注意，对是否应该引进该制度，很多专家学者已经展开了充分的讨论，故笔者在此不加引述。本文要着重讨论的，是透过公法私化的利弊讨论引进控辩交易的可行性。
从公法私化角度，先看其利端。
弱化刑法的强制成分，使得被告人的认罪收到更好的悔过效果。公法由于其“公”的特点，在实施之时更多地倚仗国家机器之力量，使得其不可避免地带有浓厚的强制色彩。被告人在强大的控方压力下，往往出于种种考虑或畏惧而供诉罪状。然而，在这种情形下招供的被告人，心中很容易产生不服从及逆反心理，这样一来，即使罪犯依法受到刑罚处罚，在其内心深处未必就会诚心悔过，更有甚者还可能加剧其对社会的仇恨，进一步增加其危险性，为其刑满后回归社会埋下危险的火种，刑法对其本人的教育作用亦因此减弱。相反，如果采用控辩交易制度，被告人便能够在平等无压迫的环境下反思，进而承认自己的罪行，这样不仅体现了司法机关对被告人作为“人”的尊重，更能使得被告人在自我反省下认识自身过错以及社会对其的宽容态度，树立改过自新的决心。这样一来，对犯罪分子的处罚便能收到更好的效果。
不管按照哪种标准来划分，由统治阶级以国家名义颁布的，以维护其统治及阶级利益为目的的，规定刑事罪名，刑事责任及刑罚处罚的法规总和----刑法----都是不折不扣的公法。因此，刑法生来就具备极大的国家强制性。其以义务为主的价值本位决定了在刑法面前，任何个人都只是被统治管理的低阶主体。被告人在接受占有正义之名的国家之审判之时，便决定了其处于被动地位，于是在刑法法律关系上，检方与控方间的地位便很难有平等可言。[page]
然而，在公法性极强的刑法之程序制度中存在的控辩交易制度却是例外。本人在前文已经提及，控辩交易制度，实质上是控方与检方在协商之下达成的一项契约。首先，为了达成协议，控辩双方必须以平等协商的姿态坐在谈判桌前，二者之间不存在任何的隶属关系；其次，对于协议的生成，同商业协议一样，同样由控方要约，辩方承诺，双方以自愿为原则，充分体现了个体的自主性；其三，双方通过各自作出一定让步，以满足对方的需求，完全是互利双赢关系；其四，控辩交易由双方之诚信为基础，任何一方的失信都会使协议无效。综上可见，控辩交易都有私法上所谓“契约”的思想贯穿始终，很明显，从这一点上看，控辩交易这一公法制度实质上是由私法的理念指导的，是在用私法手段调整公法关系。因此，说控辩交易制度是公法私化的表现，不失妥当。
从公法私化角度看控辩交易制度之引进
控辩交易制度在美国实施已久，一直毁誉参半，近年来亦引起了国内法学界不少注意，对是否应该引进该制度，很多专家学者已经展开了充分的讨论，故笔者在此不加引述。本文要着重讨论的，是透过公法私化的利弊讨论引进控辩交易的可行性。
从公法私化角度，先看其利端。
弱化刑法的强制成分，使得被告人的认罪收到更好的悔过效果。公法由于其“公”的特点，在实施之时更多地倚仗国家机器之力量，使得其不可避免地带有浓厚的强制色彩。被告人在强大的控方压力下，往往出于种种考虑或畏惧而供诉罪状。然而，在这种情形下招供的被告人，心中很容易产生不服从及逆反心理，这样一来，即使罪犯依法受到刑罚处罚，在其内心深处未必就会诚心悔过，更有甚者还可能加剧其对社会的仇恨，进一步增加其危险性，为其刑满后回归社会埋下危险的火种，刑法对其本人的教育作用亦因此减弱。相反，如果采用控辩交易制度，被告人便能够在平等无压迫的环境下反思，进而承认自己的罪行，这样不仅体现了司法机关对被告人作为“人”的尊重，更能使得被告人在自我反省下认识自身过错以及社会对其的宽容态度，树立改过自新的决心。这样一来，对犯罪分子的处罚便能收到更好的效果。
通过协商形式，缩减公法程序上的繁琐。一般的审判程序，由于在运行之时必须严格遵循程序法，不能有丝毫偏差，这便是公法所谓的“无授权不可行”。公法的这一特点，决定了被告人从归案，审讯到审判，必然会耗费大量的人力财力与时间。加之在侦查阶段的审讯，被告人的不认罪态度势必增加公诉方举证的难度，办案效率必定会大受影响，从而在审讯阶段就使司法成本大大提高。加之时间的拖延，很容易使被害人及其家属对司法制度失去耐心与信心，从而降低司法威信度。相较之下，具有私法性质的控辩交易制度天生具备“不禁止便自由”之理念，能够在诉讼审判前通过控辩双方协商交易，绕过艰难的审讯与举证，直接鼓励被告人招认罪状，这样不仅大大缩短了时间的消耗，减小了审讯的难度，使得司法效率得以大大提高。
控辩交易制度虽然有以上优点，但从公法私化角度看，以下缺点仍旧不能忽视。
过分的自由化造成对被告人的侵权。这是公法私化最明显的弊端之一，在控辩交易制度上同样有所体现。由于控辩协商制度讲究的是控辩双方的自主协商，在该制度实施过程中便会存在许多回旋余地，这就使得原本严格的程序法在实施过程中淡化了其原有的程序性，这势必会造成程序法与实体法在司法价值本位中的倾斜，使得程序正义受到忽视，这在我国司法“重实体，轻程序”的传统下必然会表现得更为明显。这样一来，即使最终得到了所谓的实质正义，然而在其过程中由于程序上限制的松动，反而会引起更多的“非正义”产生，比如对被告人的引诱或威吓，即使最终成功获取了有罪供诉，其过程本身便是侵权行为。
刑法威慑力之下降。刑法不同于其他法律的特点之一就是其强大的威慑力。威慑力的来源乃是作为公法的刑法凭借国家机器实施时而产生的强制力。然而，一旦有了控辩交易制度的介入，被告人在刑法面前就不再是单纯的服从与被制裁，而有了为自己开脱的机会。根据控辩协商的结果，只要被告人如实招供，他便可能只被追究轻罪（犯杀人未遂而被诉故意伤害）或一罪（同犯数罪却只究一罪）之责，这不仅是与我国刑法基本原则中的“罪责刑相适应”原则相互冲突的，而且，由于明明犯了重罪的罪犯确由于控辩交易的实施而没有的到足够的惩罚，这必然会导致社会的潜在罪犯们对刑罚的恐惧程度大打折扣，刑法的普遍威慑作用自然而然地减轻了，刑法的普遍预防效果也由此实效。
导致不公正甚至特权化现象。私法由于其“私”性，决定了其在实施过程中个人的影响远远大于公法中个人的作用。在控辩交易制度中同样如此。其运行与其说是程序上的按部就班，不如说是检察官与被告人及其律师的自主互动。对于制度实行实施的时机与步骤虽然有明确的规定，但其具体在内容与方法仍然取决于双方自身。少了程序的约束，很多不公正现象便有了滋生的土壤。
由此可见，控辩交易制度有其独到的优点。然而，立足我国国情考虑，在目前司法环境下，意欲完成控辩交易制度的引进，还得对当前制度进行一些改革。笔者认为可以有以下改革方式。
1. 引进沉默权，证据开示制度，保证被告人之权利不受非法侵犯；
2. 提高我国司法人员的素质；
3. 进一步完善刑事诉讼法，建立严格完善的控辩交易程序；
4. 增加司法透明度，完善权力制衡，使控辩交易全程能够得到有效的监督；
5. 适当规定控辩交易的具体内容，同时保证刑法的威慑力；
小结
控辩交易制度，作为公法私化的典型一例，由于其同时身兼公私法特点而在司法过程中具有独特的价值与作用，其引进与实施必然能够对我国的社会主义法治建设起到推动作用。然而在现阶段，由于我国司法状况中的种种弊端，使得谈论控辩交易的引进为时尚早。但是笔者相信，随着我国司法环境的好转，控辩交易制度必有其在本国发挥其效果的一天。[page]
参考书目：
《建立中国控辩协商制度》北京大学出版社，冀祥德 著；
《美国刑事诉讼法》北京大学出版社，王北鹏 著；
《外国刑事诉讼第一审程序比较研究》法律出版社，汪建成/甄贞 著；
《法理学》高等教育出版社，张文显 著；
《公私法的划分与融合初探》 陈俊 著；
《宪法第一案：公法私法化？》 金自市 著；
《论公法与私法的良性互动关系》 毕可志/何泽峰 著；
《论公法与私法的融合》 徐孟洲/徐阳光 著。
