肖中华（以下简 称肖）：这一规定避免了原刑法第四十六条存在的法律“空当”，立法上有进步。但是，这一条的规定在立法的科学性方面也存在值得研究的问题。例如，刑法只对 重大立功表现的情况作了规定，而没有对一般立功表现者如何处理作出规定，这是很不妥当的。因为凡是有立功表现的，即使不属于重大立功表现，也足以表明罪犯 在很大程度上的悔罪自新，这种行为表现理应对其处理结果有所影响。在原刑法第四十六条中，有立功表现（不须“重大”）尚可能减为十五年以上二十年以下有期 徒刑，而按新刑法第五十条的规定，没有故意犯罪且有一般立功表现的罪犯，也只能与“无故意犯罪亦无立功表现”之罪犯一样，被减为无期徒刑。这恐怕需要今后 立法完善予以解决。
赵：从目前刑法的规定来看，操作上的问题主要有三：一是作为执行死刑条件的“故意犯罪”有无限制？二是死缓依法变更为死刑立即执行的期限，是否需要等到二年期满以后？三是既有故意犯罪又有重大立功表现的如何处理？
首先，第一个问题，我认为，根据罪刑法定原则，故意犯罪是没有限制的。尽管故意犯罪有轻有重，有的故意犯罪甚至比过失犯罪还轻，但在刑法已作出这种规定的 状况下，司法实践依法只能以“故意犯罪”作为对死缓犯执行死刑的充分必要条件，即有故意犯罪行为的，对死缓犯执行死刑毋需另加任何限制条件；无故意犯罪行 为，即使死缓犯有严重过失犯罪等其他行为的，也不能对其执行死刑。
肖：不过，对于“故意犯罪”的理解，还有一点颇值得注意，这就 是：如果死缓犯实施的是告诉才处理的犯罪（如情节一般的侮辱罪、侵占罪），而被害人并没有告诉，也不存在“被害人因受强制、威吓无法告诉”情况的，是否对 死缓犯执行死刑？如果执行死刑，那么司法机关主动查证这一犯罪事实，是否有悖于告诉才处理的犯罪之设立宗旨？如果不执行死刑，实际上是将告诉才处理的犯罪 排除在故意犯罪之外，这样一来又是否与犯罪构成原理不符？我认为，对这种情况以不执行死刑为妥当。因为就告诉才处理的犯罪而言，被害人不告诉，司法机关便 不主动追诉，行为人实际上不会被追究刑事责任；作为通常身份状态下的行为人犯告诉才处理的犯罪，在无告诉时尚不被追究刑事责任，那么作为死缓犯的行为人犯 告诉才处理的犯罪，在无告诉时更不应被执行死刑。
赵：对于死刑立即执行的期限是否需要等到二年期满以后，一直存在争议。有的学者认 为，犯罪分子在死缓期间故意犯罪，无论何时都可以裁定或者核准执行死刑，而不必等到二年期满后。但也有学者认为，刑法第四十八条告诉人们，死缓是判处死刑 同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期满就执行死刑，是否有悖死缓的宗旨？我认为，死缓变更为死刑立即执行的期限，应区分具体情况具体对待：第 一，如果死缓犯再犯的故意犯罪本身是应当判处死刑立即执行的，对死缓犯执行死刑，不必待二年期满以后。这是基于其所犯新罪本身的社会危害性之考虑。假使对 于这种情况也要求待二年期满以后，不仅毫无意义，而且还在刑罚执行中产生极不合理的现象，即：作为通常身份状态下的行为人犯该处死刑立即执行之罪的，可以 被立即审判并被立即执行死刑，而死缓犯在死缓期间即使犯该处死刑立即执行之罪，甚至在此后还犯故意犯罪的，也要等到二年期满以后，这样一来，对后者的处理 还要比前者宽大。第二，除上述情况外，也就是说，在大多数情况下，死缓变更为死刑立即执行的期限，必须是二年期满以后，即从死缓判决确定之日起二年以内， 对死缓犯不得执行死刑。
肖：对于在死缓期间，既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理，恐怕是一个非常棘手的难题。但这是 刑法第五十条规定中所客观存在而司法实践亦无法回避的一个法律适用冲突问题。对于这个问题，目前没有相应的司法解释可资执行，理论界也尚未展开广泛、深入 的探讨。有人认为，既然刑法规定死缓期间故意犯罪、查证属实的就必须执行死刑，那么即使有重大立功表现也不可免之一死。我认为这种主张是值得商榷的。因为 这样的作法不利于罪犯改恶从善，与尽量减少死刑实际适用的“少杀”政策也格格不入。比如犯罪人在死缓期间实施了轻微的故意犯罪，如果在此后的死缓期间内即 使有重大立功表现，对之处理结果也毫无意义，执行死刑已成定局，那么，犯罪人悔罪自新的信心必然丧失殆尽，即便有重大立功机会，也会怅然弃之，这样于犯罪 人、于国家可谓两受其害。
赵：我们认为，在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的情况是多种多样的，具有一定的复杂性，因为故意 犯罪有重有轻，重大立功表现也有区别；有的是先故意犯罪而后有重大立功表现，有的是先有重大立功表现而后又故意犯罪（当然，是故意犯罪在前还是重大立功表 现在前，只是犯罪人主观恶性在量上的差别，本质上并无区别），这就需要同时注重刑罚的惩罚功能与感化功能，综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大 小以及故意犯罪的社会危害大小，衡量它们之间的“罪”与“赎罪”因素之比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，对具体情况具体分析，从而对犯罪人 作出恰当的处理。
肖：是否可以设想一个比较具有操作性的标准呢？
赵：我想，可以根据法定刑大致将“故意犯 罪”分为罪该判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪，罪该判处五年以上有期徒刑的较重故意犯罪，以及罪该判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻故意犯罪三 档，同时考虑重大立功表现的大小，对死缓犯作出下列不同的处理：第一，有重大立功表现兼严重故意犯罪的，一般不予减刑，但严重故意犯罪在前且重大立功表现 又非常突出的，可以考虑减为无期徒刑（不过，在前的犯罪如属该处死刑立即执行之罪，其后未待执行死刑，罪犯又有重大立功表现的，应为例外，不考虑减刑）； 第二，有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；其中较重故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，可以考虑减为十五年以上二十年以下有期徒 刑，适用该法定刑幅度内较高的刑罚（如十八年以上二十年以下有期徒刑）；第三，有重大立功表现兼较轻故意犯罪的，一般减为十五年以上二十年以下有期徒刑， 适用该法定刑幅度内较高的刑罚；其中较轻故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，也可以考虑适用该法定刑幅度内较低的刑罚（如十五年以上十八年以下有期 徒刑）。对于具有多个故意犯罪或重大立功表现、前后交替的，可以上述三点为要旨，对死缓犯作出适当的处理。[page]
