借新还旧的抵押若属事后抵押性质,其效力则容易出现争议。产生争议的依据有两个:一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤消该抵押行为”。“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准,这就在客观上给法院处理纠纷留下了很大的空间。二是《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定:“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保……破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。”
银行在实践中应注意防范:用财产抵押办理借新还旧贷款时,要对抵押人的到期债务进行审查,并适当确定抵押比率,避免构成“恶意抵押”。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下,抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法,但在多个债权人存在且有到期债务的情况下,抵押行为就受到一定的限制。至于抵押人多大比例的财产可以抵押,一般而言,拟给客户提供的贷款占客户总负债比例是多少,则可以要求企业按此比例提供相应的财产作抵押,并列出详细的抵押财产清单,切忌使用“全部财产”、“一座楼”等模糊性语言。