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  竞业禁止,又称为竞业回避、竞业避让,是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施,是根据法律规定或双方约定, 在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内,限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位,限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务,包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职,不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。中国的相关法律中没有对竞业禁止的对象做出明确限定,因此,雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款,作为劳动合同的一部分,具有法律效力。但由于竞业禁止协议限制的是员工的劳动权,而劳动权属于宪法保障的公民基本权利之一。因此,竞业禁止合同的合法有效关键在于是否有损员工的基本生活利益。作为竞业禁止协议生效的一个基本条件,企业必须对员工的竞业禁止行为做出经济补偿,竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法,否则就是无效协议。对于竞业禁止的补偿金数额,法律上也没有一个明确和权威的规定,按照深圳和珠海的相关规定,补偿金的数额须不少于该员工年收入的2/3和1/2,如果补偿金支付的数额较少,法院通常也会判决该竞业禁止协议无效。


  竞业禁止法律关系由主体、客体及内容组成。下面从主体、客体、内容三方面来论述竞业禁止法律关系。


  主体

  竞业禁止法律关系主体是指竞业禁止的权利主体与义务主体。竞业禁止的权利主体是指掌握商业秘密并对商业秘密享有所有权或其他权益的单位、个人或其他法人、企事业单位,如工商企业,科研机构或合伙组织等。


  竞业禁止的义务主体是指对工商企业、科研机构、合伙组织或个人的商业秘密负责保密义务或其他义务的公民或其他组织。各国对竞业禁止的主体规定不大相同,结合中国法律实践情况,中国的竞业禁止主体可包括:


  自然人

特定的自然人由于工作关系可接触到公司或企业的商业秘密或经营信息,主要包括:公司的决策人员(包括董事、经理、股东及合伙人等)、文秘人员、财务人员、高级研究与技术开发人员、处于关键岗位的技术人员、档案保管人员、市场计划与营销人员、公关人员、以及曾经在上述岗位任职的在一定期限内的离退休人员,等等。但是以上人员中,因单位疏于保护其商业秘密而造成的以上人员知悉企业的商业秘密,并非上述人员因工作关系而得知,则不能成为竞业禁止关系的主体,由此引起的商业秘密泄露,不能得到超出员工利益的法律的保护。


  1.2法人、合伙企业及其他组织


  客体

  竞业禁止法律关系的客体亦即竞业禁止所要保护的商业秘密,具体包括:


  2.1权利人的利益


  2.1.1权利人的商业秘密


  2.1.2权利人的用人权

  竞业禁止的目的除了保护商业秘密外,也在于防止劳动者任意跳槽至竞争企业或直接经营与原企业相同或相似的业务,造成原企业的经营不利。为了保护原企业的商业秘密,防止劳动者恶意泄露企业的商业秘密,防止恶性的同业竞争,法律直接规定或允许当事人约定,员工在职期间和离职后的一定时期不得从事与原企业营业项目相同或相似的业务。一些规定了竞业禁止的国家,还允许企业与员工约定在合同期内,负有商业秘密保护义务的员工不得擅自解除劳动合同,此举在于保护企业的用人权,减少员工的不当行为,减少不正当竞争。


  2.1.3权利人的经济利益

  此处权利人的经济利益包括两个方面,一是雇员(劳动者)违反竞业禁止义务而给权利人带来的经济损失;二是权利人之外的第三者违反与权利人之间的合同关系从事竞争性行为而给权利人带来的损失。由于二者所处的地位不同,法律对此两类主体的规定略有差异。


  2.2、社会经济秩序

  违反竞业禁止义务,会侵权权利人的商业秘密的独占权利,给权利人造成严重的经济损失,同时会导致商业道德败坏,市场秩序混乱,破坏市场竞争的公平有序,损害社会的公共利益。由于可见,竞业禁止法律关系的客体,不仅是权利人的私人财产利益,而且也是社会的公共利益,主要是社会经济秩序。在中国立法中,将侵犯商业秘密罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”而不是规定在第五章“侵犯财产罪”,表明中国立法认为商业秘密不仅是财产权而重要的是社会的公共利益及社会的公共经济秩序。当然,作为一项民事法律制度,竞业禁止主要保护的是私人的经济利益,但是也不能忽略竞业禁止关系客体的这层含义。


  内容

  竞业禁止法律关系的内容即竞业禁止法律关系主体的权利和义务。由于权利与义务是相对的,而竞业禁止主要表现为对义务主体的限制。在笔者看来,不竞业义务主要表现在以下几个方面:


  3.1董事、经理的竞业禁止义务


  3.1.1对股东、合伙人的规定

  中国台湾地区公司法第54条和第115条规定:“无限公司的股东与两合公司的无限责任股东,非经其它股东全体同意,不得为他公司之无限责任股东,或合伙事业之合伙人”。 “执行业务之股东不得为自己或者为与公司同类之行为。”该法第108条规定两合公司的无限责任股东也受此限定,有限公司的股东如执行业务,亦负不竞业义务。中国公司法只规定了有限责任公司与股份有限公司两种形式,而有限责任公司系由董事执行业务,故无必要规定股东的竞业禁止,但境外立法关于股东的不竞业义务的规定,仍有借鉴意义。


  3.1.2对董事、经理的规定

  董事、经理竞业禁止义务是由董事、经理的忠实义务派生出来的,从根本上说,董事、经理的权利义务是由其与公司间的关系引起的。对此,两大法系采用不同的学说。一种是英美法系的信托说和代理说。英美法系的信托说认为,董事、经理是公司财产的受托人,董事、经理义务的本质以此为据而获得说明。代理说认为,董事、经理作为代理人,与作为本人的公司共立于信任关系之中。董事、经理的义务依据代理的法理获得说明。无论董事、经理被解为受托人,还是代理人,其义务的基本内容相同:一为注意义务,二为忠实义务。另一种是大陆法系的委任说。该说认为公司和董事、经理之间的关系是委任关系。就公司和董事、经理的委任关系而言,委托人是公司,受托人是董事、经理,委任标的是公司财产的管理与经营。这种委任关系仅依股东会的选任决议和董事、经理承诺任职而成立。在中国,普遍认为“引用委任关系说明公司与董事、经理关系,比较符合中国人的习惯和传统”。


  3.2对一般雇员的规定

  董事、经理的竞业禁止义务是基于法律条文的直接规定产生,而公司往往通过与一般雇员竞业禁止合同或在其他合同中订立竞业禁止条款,禁止雇员以任何形式受雇于与其任职或曾任职单位有竞争关系的企业。有学者认为,此类合同或条款与中国《宪法》赋予公民的劳动权及《劳动法》赋予劳动者的平等就业和选择职业的权利相违背,应认定为无效合同或条款。另外一些学者认为此类合同或条款是防止企业商业秘密外泄的一个有力武器,应确认其法律效力。笔者认为,应在规范该类合同或条款合理性的前提下确认其效力。


  3.3代理商的竞业禁止义务

  代理商是以为其他商人的经营活动和交易行为提供代理、媒介服务为业的商人。代理商以代理为业,从事赢利性经营活动,具有独立地位。为避免代理商凭借其优势条件从事损害权利人的竞争行为,有必要为其设立竞业禁止义务。如中国对代理商竞业禁止的规定散见于一些法规中,如《专利代理条例》第20条, 《商标法实施细则》第25条,统一规定尚付阙如。日本《商法》第48条规定:“代理商非经本人允许,不得为自己或第三人进行属于本人的营业范围的交易,或者作为以同种营业为目的的公司的无限责任股东或董事。第41条(归入权)的规定,对于代理商违反前项规定的场合准用”。


  3.4、其他竞业禁止行为

  合同当事人在合同中约定的竞业禁止条款一经成立即发生效力,当然前提是不与社会公共利益相违背。对于法定的或依商业交易惯例可知的竞业禁止义务,除了可以用合同约定外,无合同或法律规定时,有些国家允许法院可以得出与合同条款相同的结论。

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