不能设立担保。这种观点强调支付抚养费是父母对子女应尽的法定义务,具有强烈的人身性,不能由他人替代履行。其依据为我国《婚姻法》第三十七条第一款和第二十一条第二款规定。从这些规定的表述来看,抚养关系的主体是父母与子女,具有较强的相对性,履行支付抚养费义务的主体应为被抚养人的父母,这也是我国目前司法实践中较常见的做法。
首先,从抚养费的性质来看,抚养费以抚养关系双方身份关系为基础,具有身份性,同时,作为金钱给付之债,抚养费也具有一定的财产性,因为抚养关系兼具身份性和财产性,而不是单纯的身份关系,所以为了保障抚养费的给付,可以为抚养费设定担保。
其次,从抚养费支付的现状来看,随着市场经济体制的确立和完善,人口流动频繁,过去由当事人所在单位直接从其工资收入中代为扣除抚养费的支付方式已经难以施行,尤其是女方改嫁他乡后,往往很难找到其讨要抚养费。一旦抚养费支付不到位,未成年子女往往只能依靠向法院起诉或申请执行维护自己的权利,然而面对长期隐匿在外的被执行人和连续不断的大量消耗审判资源的抚养费执行工作,法院没有足够的人力对给付方进行经常性的督促。允许对子女抚养费设定担保为抚养费的支付添加了一道保障,有利于未成年子女的健康成长。
最后,抚养关系属于私法范畴,理应贯彻意思自治的原则。夫妻双方及第三人自愿在离婚协议中为抚养费支付设定担保应当受法律保护。但是,因为抚养费兼备身份性和财产性双重性质,笔者认为在设定抚养费担保时需考虑到抚养关系的身份性,限制提供担保的人或物的范围。如保证人应是与被抚养人关系较为密切或亲近的近亲属,比如被抚养人的爷爷、叔叔等,担保物也应是关系密切的近亲属所有的财产,或者直接以其父母所有的财产做担保。本案中,由被抚养人的舅舅作为保证人保证其母亲支付抚养费,是可行的。