法定抵押权的实现方式是什么

更新时间:2013-05-16 10:25:37 找法网官方整理 人浏览

  实现的方式。根据合同法第 286条规定,首先应进行催告,即工程竣工后,发包人未按照约定支付价款的,承包人应向发包人催告,限定发包人在一定期限内支付价款,如果未经过催告,直接向法院申请拍卖的,人民法院不应受理。其次是协商,即发包人逾期不支付的,双方可以进行协商将该工程折价归承包人,

  但这里应注意:

  一是该工程不宜折价的除外,所谓“不 宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”,如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等,而不能理解为发包人“不愿”。

  二是法条规定是可以协商,而不是必经程序,它不同于催告是必经的,有一方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序,即承包人经催告仍不能取得工程款的,即可以与发包人协商,也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖,从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出申请后,法院又该如何进行操作?法条并未规定,立法时也未作详尽的考虑。这种申请是否要经过诉讼程序,还是直接进入执行程序? 

  如果不经过诉讼程序,实践中存有二大难题:

  一是法定抵押权的权利范围如果确定,实践中承建人与发包人对工程款的结算,往往是有分歧的,必然要委托有关部门鉴定或审计,这种鉴定(审计)结论未经质证,显然有悖程序公正。

  二是如果直接进入执行程序,法院的执行依据是什么?当事人的申请书显然不能作为执行依据,如由法院执行庭应直接下裁定,结论又根据什么下。所以我们认为,这里的“申请”,应先由当事人向人民法院提起确认之诉,经法院审理后作出裁判,尔后进入执行程序进行拍卖。

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