《刑法修正案<八>》拟增加“75周岁以上不判死刑” 的规定，以作为对老年人权益保护的例外原则。该规定顺应了国际上“保护人权”以及“废除死刑”的趋势，同时也符合我国“怜老恤幼”的司法传统，亦体现了中国特色社会主义刑法的文明和人道主义。但是，该规定如果最终能够通过，在将来的实行中或许会存在以下三个弊端或者说潜在的问题：
一是容易成为一种制度性的歧视。75周岁以上的人不判死刑，这与我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则以及“罪刑一致”的司法精神相违背。虽然，无可否认该规定“尊老”以及“爱老”的教育意义，但是如果75周岁以上的老人犯了严重的暴力性犯罪(例如爆炸、投毒、故意杀人等)，并造成大量的人员伤亡和财产损失而逃避法律的制裁，这在目前中国大众的思想观念中或许不足以平民愤，这样反而助长了犯罪。应该说，为了顺应国际上“废除死刑”以及“减少死刑”的大趋势，把该规定当作我国顺应国际潮流以及将来履行国际义务的重要一步更具有意义，将来可以进一步扩大不适用死刑的年龄以及罪名。
二是象征意义也许大于实质意义。根据我国往常的司法实践，70周岁以上的人一般都不适用死刑，而且70周岁以上老人犯暴力性犯罪一年全国也就几起。因此，或许规定70周岁以上的老人不适用死刑会更加符合中国目前的情况。此外，以75周岁一刀切在某种情况下会导致家庭甚至社会的不稳定。例如，一个69岁的老人独自抚养一个10岁的孙子，孙子父母双亡，同时没有其他亲人可以依靠。假如这个老人因为暴力性犯罪而被判处死刑，那么对于这个仅仅10岁的未成年人来说就意味着他成为孤儿以及失去家庭的依靠。虽然现实中这种情况非常少，但是这种可能发生的情形立法者也是应该考虑的。如果真的发生这种情形，虽然通过判处死刑保护了一个法益，但是可能会客观上侵害另一个法益，这显然不利于社会的稳定，同时也不是该立法的初衷。
此外，以“75周岁”为是否适用死刑的年龄界限，这主要是根据目前中国的人均寿命，但是立法者应当同时考虑区域经济发展差异以及城乡发展差异。因为人均寿命和经济发展水平是密切相关的，经济发展水平直接决定了当地的卫生、医疗水平。因此，这种一刀切应考虑区域差异以及城乡差距，在一些人民生活贫困、卫生医疗水平弱后同时人均寿命较短的地区做出变通性规定，即把它仅作为一种原则性的规定更符合实际情况。从另外一个角度说，这也可能成为少部分人逃避法律制裁的合法依据，成为潜在的“恶法”。一般情况，生活富裕的人的平均寿命一般要比生活贫困的人平均寿命长(当然少部分穷人也可能长寿)，这就可能为一些富人逃避法律制裁开绿灯。
三是潜伏着严重的社会危害性。规定75 周岁以上的人不判死刑，这可能会为极端势力以及恐怖组织改变袭击方法提供机会。尤其在民族边疆地区，这些75周岁的老人可能会被这些极端势力利用宗教、社会矛盾进行思想渗透，通过他们进行暴力犯罪(例如投毒、爆炸等)。这种危险性是可以预见的，必须引起重视。
总的来说，75周岁以上的人不适用死刑是符合当今社会的发展趋势以及国际潮流的，但是不可忽视该规定在未来实行中可能存在的问题。立法往往不能穷尽所有应该予以考虑的问题，只有经过实践才能发现漏洞，并进行不断修正以使其真正成为良法。 (作者单位：四川大学法学院)
