专利侵权的损害赔偿的确定，历来都被认为是专利审判中的一个重点，也是一个难点，因为它是专利侵权行为经司法判定后必将面临的一个最重要的，可能也是最根本 的一个问题。这个问题如果不能得到很好的解决，将无法真正地保护专利权人的合法利益，也无法真正地制裁侵权人的侵权行为。因此，如何比较准确地确定一个赔 偿数额，成为困扰法院专利审判的一个难题。
最高人民法院虽然对专利侵权的损害赔偿问题有原则性的规定，但在操作中往往难于适用，于是各地法院纷纷 尝试采用其它合理的方法来确定赔偿的数额，取得了相当的成绩。在1997年举行的全国部分法院知识产权审判工作会议上，关于专利侵权损害赔偿的各种计算方 法汇总起来，约有十数种之多，全面反映在会后出版的《知识产权损害赔偿问题研究》一书中。
但是书中所列的各种方法大多是各自为战，互相独立，没有 形成一个系统的体系;有的文章在论述专利侵权损害赔偿时，将“以专利权人的损失”、“侵权行为人的利润”、“侵权产品总额乘以专利权人专利产品利润或同行 业平均利润”、“以被告的生产规模确定赔偿额”、“以不低于专利许可使用费的合理数额”和“法定赔偿标准”等若干种方法一一罗列，不分层次，并列使用，不 成系统(《法学杂志》1999年第4期，《专利侵权损害赔偿》，程萍);同时在司法实践中，法官往往选择一个最为简单的方法予以适用。对于法官而言，可能 是简化了工作，但却有可能悖离了损害赔偿的法律宗旨。
因此，笔者认为有必要研究一下各种赔偿计算方法的法律依据及其相互之间的关系，以期建立一个比较具有逻辑性的专利侵权损害赔偿的计算方法体系。
法律基础：最高法院的司法解释
损 害赔偿，我国理论上一般的概念是“指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。对权利人来说，损害赔偿是一种重 要的保护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式”。这一概念揭示了损害赔偿的补偿性功能和财产责任形式。
以此理论为基础，我国目前的损害赔偿的基本原则就是损益相当原则，简而言之就是赔偿应与损害大小一致，以赔偿填补损失，损害赔偿的结果不应当使受害人较损害前更为优越。
因此，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，就专利侵权的损害赔偿问题提出了三种计算方法：
“(一)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售侵使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。
“(二)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。
“(三)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
“对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。”
最 高人民法院的这个规定，是作为司法解释下发的，具有较高的法律效力。但其所规定的这三种计算方法，事实上只有第一种是真正地贯彻了损益相当的原则，首先确 定专利权人的实际损失，再要求侵权行为人予以赔偿。其它两种，都没有确定专利权人的实际损失，而是以侵权行为人所获得的全部利润或专利许可使用费推定为专 利权人的损失而要求侵权行为人赔偿，第三种方法更是与专利权人的损失和侵权行为人的获利都无关。
因此，最高法院规定的三种方法虽然都是以损益相当 的原则为基础的，但这三种方法体现损益相当原则的程度却大不相同。侵权行为人的获利和专利许可使用费固然可以合理地推定为专利权人的损失，作为赔偿的数 额，但事实上它们却很可能与专利权人的实际损失不尽一致。当出现不一致的情况时，事实上也就违反了损失赔偿的损益相当原则。
所以，既使是按照最高法院规定的三种方法进行赔偿数额的计算，既使最高法院允许人民法院可以根据案情的不同情况选择适这三种方法，我们也应当对这三种方法与损益相当原则的关系有个明确的观念，也应当有一个明确的适用顺序，即按照第一、第二、第三的顺序予以适用。
最高法院规定的三种方法虽然关系明晰，看上去非常简单明了，易于操作，但在实践中却不是这样。在实践中，所遇到的情况总是千头万绪、错综复杂，不可能有规定的那么理想化，所以按照这三条规定执行起来，往往令法院无法下手。
为了改变这种被动的局面，各法院纷纷研究切实可行的损害赔偿的计算方法。这实际上是在最高法院规定的三种计算方法无法适用的情况下的一些变通的计算方法。
变通的计算方法
各地法院在实践中的变通方法很多，这里仅以《知识产权损害赔偿研究》一书中所列的几种方法为例。我们可以发现，虽然变通的方法很多，但都或多或少地带有最高法院规定的三种计算方法，尤其是第一、第二两种的影子。最高法院规定的第一种方法的计算公式为：
专利权人减少的销售量×专利权人产品的利润=赔偿额;
第二种方法的计算公式为：
侵权人销售的总数×侵权产品的利润=赔偿额。
可以看出，二种方法的要素分别是专利权人减少的销售量、产品的利润和侵权人销售的总数、产品的利润，但是这些要素是不能相互替代的。可是在实践中却可能有如下情况使法院很难适用这些公式：
1、专利权人减少的销售量不一定全部是侵权人造成，或不一定全部是这一个侵权人造成;
2、专利权人从没有生产、销售和转让;
3、侵权人的销售总数无法查清;
4、侵权产品的利润无法查清或无利润或负利润;
5、侵权人只进行了很短时间的生产，远远短于专利许可使用的时间;
6、专利权人多次同条件许可而费用不一;
而这些情况往往可能是同时存在的。为解决这些问题，各地法院根据可以查明的情况，采取了这样一些变通的计算方法：
1、侵权人销售的总数×专利权人产品的利润=赔偿额。这是针对侵权产品的利润无法查清的情况;
2、侵权人销售的总数×相关产品的行业利润=赔偿额。这是针对侵权产品的利润无法查清和专利权人未生产的情况。
