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  建筑工程的发包方在合同签订阶段,凭借手中掌握发包权的主导地位,虽可在合同中塞进一些对施工方不利的苛刻违约条款,但在司法实践中,很少有发包方因承包方的违约而索赔成功的。往往是承包方工期、质量严重违约,发包方拒付价款,当承包方诉请支付工程款时,发包方提出反诉,常因证据不足得不到法院的支持。为防止与杜绝类似现象的发生,使工期与工程质量得到保障,笔者围绕建筑工程施工合同管理过程中暴露出来的一些常见问题进行分析,或许对发包方能起到一些借鉴作用。

  一、合同签订阶段应注意的问题

  (一)违约条款明显不合理,最终无法执行。

  常见的工程施工合同中对违约金的约定条款,多为制约承包方的工程质量与工程逾期竣工。为制约承包方,有的合同违约金高得出奇:工程逾期竣工日违约金为合同总价款的1%。而对发包方逾期支付工程款违约金的标准往往仅按银行同期贷款利率计算。造成这种局面的原因很多:

  1、处于卖方市场中优势地位的发包方,在合同签订阶段占据了主导地位;

  2、发包方试图以重罚来制约承包方;

  3、发包方企图借违约条款在承包方头上抠利;

  4、处于劣势的承包方急于取得承包权做出妥协与让步;

  5、承包方以承诺重罚来证实自己的守信与实力;

  6、承包方明知重罚违约条款不可能得到法院的支持而写进合同也无所谓。

  这种重罚违约条款因不可能得到法院的支持,笔者将称之为“自我安慰”条款。不久前,笔者承办了这样一案:承包方诉请发包方支付600万元工程款,发包方反诉承包方支付逾期竣工违约金1000万元。发包方反诉的依据是,合同规定了工程逾期竣工按合同价款的日1%计罚违约金,工程逾期竣工188天,据实计算违约金竟是合同价款的二倍。因承包方没有对违约金过高依法提出适当减少,法院也认为合同条款并不违法,但不现实,只得以工程逾期原因诸多为由,不支持发包方的诉求。调解时法官当着双方的面说:“2000万元的工程,反诉1000万元赔偿现实吗?”可见,过重的违约金条款结果适得其反。

  (二)违约责任条款应全面,在约定违约责任条款时应力求完善。

  1、约定承包方不及时进场与实际开工的违约责任。合同虽有工期制约承包方,但承包方延期进场,争议时承包方往往会将责任推给发包方,认为是发包方不具备进场条件;现实中还存在承包方实际已开工但不及时递送开工报告的做法,承包方这样做的目的是为了争取工期。因此,合同中对此应有明确规定;

  2、约定承包方不及时移交施工资料的违约责任。在建筑工程合同中,很难见到关于对承包方移交施工资料的制约条款。笔者遇有一案例:承包方诉请发包方支付工程尾款400万元,发包方以承包方未提交竣工资料导致工程无法组织验收为由行使抗辩权;按合同条款约定承包方应在竣工验收后30日内提供竣工图与竣工资料,但没有约定对承包方逾期提供或不提供的违约责任;而逾期支付工程款则有按银行同期贷款利率计算罚款的约定。最后法院仅判了承包方履行提供竣工图与竣工资料的义务,对延期履约给发包方带来的损失因无具体约定和无法计算而不予支持。

  3、约定承包方逾期移交工程的违约责任。笔者涉足建筑业至今20余年,很少见有在合同中约定工程如何移交的条款,只是在合同中约定工程如何验收,以此替代工程移交。严格意义上的工程验收是合同主体双方在监理方及有关部门的参与下,对工程施工质量问题进行确认;而工程移交是承发包双方对工程的标的物进行移转。建设部有规章对工程移交作有明确规定。

  二、合同履行阶段应注意的问题

  (一)掌握确定工期的原始资料。

  写在合同中的工期清晰明了,但影响工期确定的因素很多。作为发包方,要在施工的各个阶段及时掌握与收集确定工期的各种相关原始资料。当影响工期的因素发生变化时,应当场与承包方确定延误工期的具体时间以免日后扯皮。能够容易引起工期扯皮需要承包方把握的情况有:

  1、开工日的确定:何时进场,何时送交开工报告(接收开工报告后应及时做出反应,明示能否动工)、何时动工、意外情况的确认等。这些情况只有当时经双方签字确认才可防止日后计算工期的争议。

  2、分部、分项工程验收资料的签收。分部、分项工程验收资料的签收不仅与竣工验收直接相关,在工期计算中,也是重要的原始证据材料。

  3、及时收集因工程量增减引起的工期增减的相关资料。

  在现实中,工程量增减依据的是变更的图纸,缺少发包方与承包方双方代表及监理方对工期相应增减的签证。如果及时对增减工程量后的工期作签证确认,就不会出现的工期扯皮的问题。4、注意留存签证资料。由于工程量的变更,发包方与承包方经常发生签证事项,常用的做法是发包方在承包方呈送的单证上签上意见后交承包方留存,这种做法使发包方很被动。笔者建议发包方应要求承包方报送签证单一式三份,包括监理方在内各执一份。

  (二)履行组织竣工验收义务。

  竣工验收是包括监理方在内的三方对工程质量的最后确认。有的工程项目或工期延误,或边做边用,或因质量原因,或因未完工,故发包方对承包方报送的竣工验收报告视而不见,不及时组织竣工验收。结果是在工程尚未完工时,承包方担心发包方顶真,一切好说;一旦工程结束,发包方使用了工程,承包方便以工程一经使用视为验收来面对发包方。此时,不仅工期无法计算,除主体工程外的工程质量也无法计较,发包方只得利用拒绝支付尾款来解决一切,到头来只能是法庭相见。笔者认为,接到承包方的竣工验收报告后,应及时组织竣工验收,如完全不具备竣工验收条件,一定要让监理方签署不具备竣工验收条件的意见,并及时致函承包方签收。

  (三)及时审核工程决算。

  现行法律规定,工程决算的审核期为28天,有的发包方收到工程决算书后不当回事,聪明的承包方也会置之不理并耐心等待,一旦过了28天的法定时限,便立即寻故追债。笔者认为,稳妥的做法是:收到工程决算书后,及时按规定进行审核,将审核后工程决算书在法定时限内送交承包方,承包方如不接受,自会上门协商或商请第三方进行审核,这种做法的结果不至于导致被动地接受承包方的决算。

  (四)工程移交接收。

  工程移交接收,俗称交钥匙。现实中工程竣工验收后,工程移交接收工作极不重视。习惯性的做法是承包方将钥匙交给分包方,发包方打完收条就算完事。但工程接收不仅包括钥匙,还包括竣工图纸、竣工资料、工程标的物在内的全部移交过程。

  三、工程索赔应注意的问题

  (一)索赔时效。

  实践中,发包方往往以还有工程款未付的有利条件,采用以守为攻的策略,等待承包方上门或起诉后再行协商或反诉。如此对策造成的是时效的起算问题。

  (二)索赔损失额的计算。

  合同约定的违约条款是索赔的依据之一,但如前所述,在合同中约定的违约条款对承包方的制约一般较重,很难得到法院的支持,特别是在逾期竣工违约的索赔中,显得尤为突出。因此,索赔损失额的计算应适度撑握。

  1、逾期竣工索赔。逾期竣工违约的索赔,应以合同中约定的合同违约条款决定是以请求支付违约金的方式,还是要求赔偿实际损失的方式进行索赔。

  (三)工程质量索赔。

  工程质量索赔问题是工程施工合同中最为复杂的问题,还当以鉴定为前提。因此,笔者仅就索赔思路提出以下建议:

  一是主体工程质量索赔:

     1、对于承包方而言,施工中只能存在局部质量问题,而不存在整体质量问题。包括隐蔽工程在内的主体工程因有监理方的分部、分项验收,在一般情况下,不可能出现工程整体质量问题,工程质量索赔只能是局部索赔;

    2、如果存在主体工程质量问题,索赔应以提前终止工程施工合同为前提;

    3、如果存在主体工程质量问题,应以监理方为共同被告。

  二是分部、分项工程质量索赔。

    常见的工程质量纠纷,大多是因分部、分项工程质量问题引起,都可采取返工措施进行补救。因此,索赔受到这一因素的约束:

  1、其直接损失额只能是返工所需损失;

  2、计算损失的标准应在合同约定范围内;

  3、索赔总额应掌握在返工的分部、分项工程承包价,另加一倍的人工工资范围内为宜;

  4、返工引起的工期延误损失,按合同约定的工期违约条款的标准计算。

  三是对设计与监理方的索赔。

     在穷尽了不属于承包方施工的质量责任后,作为发包方,就需要考虑工程质量的责任是设计原因还是监理原因。此时,发包方除应认真审核所签订的工程勘察设计合同与工程监理合同是否有缺陷外,更重要的是应及时委托具有较高设计资质的设计机构进行鉴定,确定存在质量问题的根本原因后,再行索赔。

  总之,  索赔是一门科学,更是一门艺术,它融技术、经济、管理、法律和公共关系等知识于一体,还是企业提高项目管理水平的有效途径,也是企业控制工程成本,提高经济效益的重要渠道。但在合同履行过程中的索赔,是因一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失的情形出现时,才向对方提出补偿的要求,故应以法律和合同为依据的且应合情合理。

  (来源:北京安衡所)

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