案情简介：
原告：马某
被告：汪某
新疆乌苏市渤海宾馆由汪某个体经营。2011年4月9日上午，耿某某登记入住该宾馆的304房间。当日下午，经耿某某同意，母亲古某带着孩子马某(未成年人)入住304房间。当日20许，马某爬到窗台推开窗户往外看，不慎坠落在地面，受严重伤害，送医救治花费医疗费14341.04元。马某起诉汪某承担损害赔偿责任。
另查明：渤海宾馆304房间的窗户高度为0.92米，《民用建筑设计通则》、《住宅设计规范》规定民用建筑“临空的窗台低于0.80米时，应采取防护措施”，住宅“外窗窗台距楼面、地面的净高低于0.90米，应有防护措施”。
问题：一、马某可否向汪国选主张违约责任的损害赔偿请求权?
二、马某可否向汪国选主张侵权责任的损害赔偿请求权?
一、马某可以向汪某主张违约责任的损害赔偿请求权
1、马某对汪某依《合同法》第107条享有损害赔偿请求权
构成要件分析：
(1)马某与汪某之间成立合同关系
汪某与耿某之间因登记入住宾馆而成立服务合同关系，为无名合同，马某是经耿某同意跟随母亲古玲玲入住宾馆，虽然马某不是合同相对人，但入住宾馆宾馆即对其有提醒和安全保障的义务，此时突破合同相对性，马某与耿某之间成立合同关系。
(2)汪某履行合同存在瑕疵，构成义务之违反
汪某作为宾馆的经营着，对入住的客人应尽提醒和安全保障的义务，汪某并未提醒马某的母亲古某或耿某要照看好小孩，并且马某坠落地面，收到伤害，汪某构成义务之违反。
(3)马某受有损害
马某不慎坠落在地面，受严重伤害，送医救治花费医疗费14341.04元。
(4)汪某之瑕疵给付与马某之损害之间存在因果关系
汪某未尽提醒义务，提醒入住的成年人照看好未成年人，并且未在窗户上安装防护设施，从而致使马某收到损害，所以汪某之瑕疵给付与马某之损害之间存在因果关系。
(5)汪国选之可归责性
宾馆是由汪某个人经营，所以汪某对宾馆所造成的损害负有责任。
2、马某的母亲古某存在过错。
依据《中华人民共和国民法通则》第18条，作为马某的监护人母亲古某应当履行监护职责，保护被监护人的人身安全。此案例中朱玲玲并没有尽到监护义务，对马某的损害负有责任。
3、马某可由其监护人代理其进行诉讼
因为马某为未成年人，无完全民事行为能力，所以由其监护人代理其进行诉讼。
小结：1、马某对汪某可依《合同法》第107条就医疗费享有损害赔偿请求权。
2、依据《中华人民共和国民法通则》第18条，母亲古某对马某没有尽到监护义务，也应当承担相应责任。因此可以适当减轻汪某的侵权责任。
二、马某可以向汪某主张侵权责任的损害赔偿请求权
1、马某对汪某《侵权责任法》第37条主张侵权责任的损害赔偿请求权。
构成要件分析：
(1) 汪某为宾馆的责任人
宾馆是由汪某个人经营，所以汪国选对宾馆所造成的损害负有责任。
(2) 宾馆对马某侵权
A. 马某的权利受到侵害：马某不慎坠落在地面，受严重伤害。
B .侵害行为：宾馆未尽安全保障义务，造成他人损害，应当承担侵权责任。
C. 责任成立之因果关系：本案例中，如果宾馆尽到安全保障义务，则可避免马某的损害结果的发生。
因此，宾馆的未尽安全保障义务与马某的身体健康权受侵害之间存在责任成立因果关系。
D. 违法性：在绝对权受侵害情形中，由权利受侵害之结果，说明具有违法性。且本例中并无违法性阻却事由。
E. 损害：马某不慎坠落在地面，受严重伤害，送医救治花费医疗费14341.04元。
F. 损害与权利受侵害之间的责任范围因果关系：本例中，马某财产损害，与身体健康权受侵害之间成立因果关系。
所以依据《侵权责任法》第37条，宾馆之行为符合侵权行为的构成要件，有汪国选承担侵权责任。虽然宾馆的窗台设计符合《民用建筑设计通则》、《住宅设计规范》的规定，但是其不是免责事由。
2、马某的母亲古某存在过错
依据《中华人民共和国民法通则》第18条，作为马某的监护人母亲古某应当履行监护职责，保护被监护人的人身安全。此案例中古某并没有尽到监护义务，对马某的损害负有责任。
3、马某可由其监护人代理其进行诉讼
因为马某为未成年人，无完全民事行为能力，所以由其监护人代理其进行诉讼。
小结：1、依据《侵权责任法》第37条，马某可以向汪某主张侵权责任的损害赔偿请求权。
2、依据《中华人民共和国民法通则》第18条，母亲古某对马某没有尽到监护义务，也应当承担相应责任。因此可以适当减轻汪某的侵权责任。
3、根据《合同法》第122条，马某就财产损失，可以选择依据违约责任或侵权责任，向乙提出损害赔偿请求权。此时存在违约责任和侵权责任竞合的情况。
违约责任与侵权责任竞合知识拓展
责任竞合，是指一个违反义务的行为产生两个以上的法律责任。而行为人承担不同的法律责任，将导致不同的责任后果。在民事法律关系中，有时违约行为也可能造成侵权的后果。比如供电部门没有按照安全标准供电，或违约中止供电，造成用户人身、财产损害。再如直销商提供缺陷产品，致买受人人身或财产损害等。
对违约责任与侵权责任的不同的选择，会产生不同的法律后果，直接影响当事人的利益。违约责任与侵权责任的主要区别是：
1.归责原则的区别。前者主要采用无过错责任原则;后者一般适用过错责任原则，特殊的适用无过错责任原则。
2.责任构成不同。前者是只要违约虽无损害也要承担责任;后者是无损害事实便无责任。
3.责任范围不同。前者的赔偿责任主要是财产损失;而后者还包括人身伤害和精神赔偿等;
4.第三人的责任不同。前者如因第三人致合同不能履行，债务人应首先对债权人负责，然后再向第三人追偿;后者行为人仅对自己的过错负责。
5.诉讼管辖不同，前者由被告住所地、合同履行地法院管辖，或依协议选择前 述两地及合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖;而后者则由侵权行为地、被告住所地法院管辖。
在责任竞合的情况下，即由于当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。合同法从保护当事人的合法权益出发，给了受损害方在有双重请求权时以选择权，可以选择最有利于保护自己权益的方式，要求违约方、侵害方承担责任，而人民法院应当依法受理当事人的起诉。
以下选择一般对受损害方较为有利：1.虽有合同关系但造成人身伤害和精神损害的，可选择追究侵权责任。2.仅造成合同标的的财产损失的，可选择追究违约责任。
