因申请诉中证据保全损害责任纠纷

　　对于证据保全的主体有两种观点，其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证机构;其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就中国《民事诉讼法》而言，从广义上讲，所谓保全程序，应当包括财产保全和证据保全。财产保全，是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称。《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。保全证据公证与法院的保全证据有什么不同?公证处与法院的机关性质不同，公证活动属于非诉讼性质，法院可以依职权主动采取保全措施，而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。叶自强在《公证制度》中把中国证据的保全分为三种形式：其一，准诉讼中证据的保全，是指在提起诉讼以前，人民法院应当事人的请求而为的证据保全;其二，诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施;其三，诉讼外的证据保全，即公证处应利害关系人的申请，采取保全措施，将证据固定并保存下来。不难理解，在强式职权主义的主导下，强调法院依职权行使公权利为主，那么，证据保全公证充其量是为辅。因为公证不具有强制执行保全措施，如查封等。但是，如果在立法上奉行民事权利基础主义，则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选，法院依职权的主动保全作为补充。保全证据公证成为这种制度首选的理由是：首先，公证是非诉讼活动，向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求;其次，从社会成本角度考虑，公证保全较之其他制度更为可行，成本更小。第三，从接近客观事实的可能性方面来说，公证保全在时间上离事实最近，甚至有的就是在事件发生的当时，更能保证证据的真实性;第四，公证介入证据保全，从立场上，更容易保持独立、客观，比起法官来，公证员更少其他因素的干扰。